作者简介：
谢凯歌，管城区法院党组书记、院长。
尹俊，管城区法院党组副书记、审判委员会委员、政治处主任。罗逸瑾，郑州市管城区人民法院政治处宣教科干警。
我国理论界与实务界关于案例指导制度的可行性讨论可以说由来已久。直至2010年11月26日，最高人民法院公开发布《关于案例指导工作的规定》。其中，规定最高人民法院具有指导案例的发布权，并要求下级法院对指导性案例“应当参照执行”。紧接着，最高人民法院于当年的11月发布第一批指导性案例。截至本文写作期间，最高人民法院共发布10批指导性案例，其中涉及刑事方面的指导性案例共计9例。在不到五年的时间内，最高人民法院如此密集发布指导性案例，由此可见其着力构建案例指导制度的决心与魄力，这也标志案例指导制度正式由应然性步入实然性时代。
一、构建案例指导制度的现实背景
（一）成文法具有滞后性与模糊性
我国现行法律体系具有成文法传统。在刑事司法领域，罪刑法定原则更是基本原则之一。如此一来，成文法与生俱来的局限性在刑事法律运行中就会显得尤为突出，刑事司法领域由此出现了诸多困扰。最高院着力构建的案例指导制度，其目的之一正是为了回应上述困扰，从而更好得推进刑事法律适用工作。
成文法主要具有滞后性与模糊性等弊端。首先，成文法自身的稳定性与其调整的快速发展的现实生活之间存在矛盾，由此带来了成文法的滞后性。成文法作为国家的规范表现形式，按照国家法定程序制定之后，必须具有一定时期以内的稳定性，决不能不能频繁得随意变动，否则会给社会成员理解及适用法律带来极大的困扰，并由此损害法治的权威。但成文法虽说具有稳定性及抽象性，其所调整的社会关系是多种多样并易于变化的。这就导致稳定的成文法可能会遭遇难以回应复杂变化的社会现实需求的尴尬，“成文法对千姿百态，不断变化的社会生活的涵盖和适应性不可避免的存着一定的限度。”其次，成文法以语言为其表达媒介，语言本身的特性导致了成文法存在模糊性。语言的表达能力本身就具有局限性，同时随着社会的发展变化，相同的词语在不同社会环境下也会发生语意上的较大变化。这就导致了不同社会背景下的主体对语言的理解总会存在千差万别这样或那样的不同。因此，“语言本质上的局限性决定了以此为载体的法律无法完美精确的表达立法意图。”
成文法的上述不足之处给刑事司法审判工作带来困扰。为了回应这些问题，最高人民法院一直在针对某一类型问题发布司法解释，但多数让存在可操作性不强的问题。同时，办案法官在解释过程中可能会因自身的理论素养的差异而对客观的刑事法律文本得出截然不同的解释结论，“这无疑是不能容忍的法治之殇”。而构建案例指导制度，正是立足于回应上述成文法不足所导致的法治建设中的问题。
（二）“同案不同判”严重损害了我国法律适用的统一性
近年来，各地法院陆续曝光了一些“同案不同判”的案例。仅以引起社会大众广泛关注的受虐杀夫案为例，各地发生了多起长期受虐待妇女杀死施虐丈夫的案例，但被告人却遭遇了不同的刑罚结果。
案例一：广东某女子因不堪丈夫常年酗酒，殴打恐吓自己和儿女，趁丈夫醉酒将其勒死。事发后，村民联名为其求情，作为被害人家属的婆家人也出具了谅解书。2013年12月，广东省高院终审裁定，维持广州市中院一审判决，以故意杀人罪判处其有期徒刑10年。案例二：2004年9月7日，内蒙古的刘某在一超市附近，将对她施暴的丈夫当场捅死。事后，刘某向公安机关自首，同时181名各界群众联名请求公检法机关减轻对刘颖的刑事处罚。2005年2月3日，包头市某法院以故意杀人罪判处刘某有期徒刑3年，缓期5年执行。
从媒体报道中提到的案件事实我们可以发现，上述两个案例具有很多的相似之处，同样是长期受虐待的妇女杀死了施虐的丈夫，同样被判处了故意杀人罪，在具体的量刑上却出现了10年有期徒刑与缓刑的巨大差异。这种现象绝非个案。笔者仅通过网络检索媒体报道，就发现近年来已发生过多起此类案件，同时出现了量刑上的巨大差异。
近年来妇女以暴抗暴典型案件判决情况一览表
时间 地点 被告人姓名 罪名 判决结果
1998年 辽宁 龙晓琪 故意杀人 死刑立即执行
2001年 河北 李守瑞 故意杀人 无期徒刑
2003年 河北 刘栓霞 故意杀人 有期徒刑12年
2004年 北京 王雪英 故意杀人 有期徒刑11年
2004年 北京 刘二巧 故意杀人 有期徒刑13年
2004年 南京 丁晓林 故意杀人 有期徒刑5年
2005年 内蒙古 刘颖 故意杀人 有期徒刑3年，缓期5年执行
2005年 北京 李某 故意杀人 有期徒刑3年，缓期3年执行
2006年 上海 王长芸 故意杀人 有期徒刑14年
2014年 广东 未知 故意杀人 有期徒刑10年
这些陆续曝光的“同案不同判”现象，严重损害了司法的权威性与公正性。人们对法律公正性最基本的认识即是法律的平等性适用，而法律的平等性适用在刑事法律上即体现为“同案不同判”。所谓“同案同判”，即相同或者类似案件能够得到相同或类似判决结果。然而，由于刑事法律本身具有模糊性与滞后性的特点，仅以故意杀人罪法官在具体案件审理过程中拥有较大的自由裁量权。同时，受制于法官的专业素养、价值追求等的差异，具备基本相同事实的案件在不同法院乃至同一法院的不同法官中可能出现差异很大的判决，由此导致的裁判不统一现象严重损害了法律权威，成为当代中国司法实践亟待解决的重要问题。
总体而言，我国坚持的成文法传统具有模糊性与滞后性，这就给法官在适用刑事法律时留有自由裁量空间。同时，各地经济社会发展不平衡，社会纠纷本就复杂多样，再加上我国法官并未形成高度认同的法律职业理念，法官们在行使自由裁量权时会存在一定的差异，也就出现了不同法院之间乃至同一法院的不同法官之间的“同案不同判”现象。而“同案不同判”现象的客观存在已损害了刑法的公正性与权威性，更损害了刑事法律适用的统一性。在此背景之下，为及时总结审判工作经验，指导各级法院审判工作，统一司法尺度和裁判标准，规范法官自由裁量权，最高人民法院着力构建案例指导制度，不仅发挥典型案例在审判工作中的指导性作用，更力图对上述问题作出回应，以实现统一法律适用的目的。
刑事案例指导制度的法律地位
根据上文论述，构建刑事指导制度的目的在于回应现实生活中存在的“同案不同判”的现象，并规范法官自由裁量权的行使。与此同时，最高人民法院也以不断发布案例的形式来推进该项制度的完善。那么，我们有必要对刑事案例指导制度的法律地位展开讨论，以确定其合法性地位，并发挥制度应有的功能。
（一）最高院通过发布指导性案例行使其法律适用职能
1、目前关于刑事案例指导制度法律地位的争论
在讨论刑事案例指导制度的相关问题时，首先需要解决的是如何确定刑事案例指导的法律地位。我国目前已具备较为完备的刑事法律规则体系，刑事案例指导制度在这一体系下到底处于何种地位？学术界对此问题争议颇多。
一种观点认为，案例指导制度突破了我国原有的法律——司法解释这种二元的法律规则体系，而我国的刑事法律规则体系也将变成法律——司法解释——案例指导规则三足鼎立的三元法律规则体系。有的学者甚至认为指导性案例是由最高人民法院通过自行设定的程序（《案例指导规定》）创制的，属于“法院造法”。
另外一种观点认为，案例指导制度并非创制新的法律规则，而是始终在现行法律框架下展开的法律适用活动。“其实质是总结审判经验并讨论决定如何统一和提高审判质量等与审判工作密切相关的问题，目的是使抽象的审判指导概念进入更明确、更具操作性的局面，其作用在于正确解释和适用法律。故其在本质上仍是一种法律适用活动和制度，它以服从法律和司法解释为前提，不具有成文法的规定性”。
2、最高院发布指导性案例是一种法律适用活动
笔者认为，第一种观点中案例指导制度创制了新的法律规则的提法不仅违背了罪刑法定原则，更不符合我国目前的立法体系。一方面，罪刑法定原则是刑法的基本原则已是刑事法律研究者及实践者的共识，而该基本内涵即在于“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。受此原则的限制，最高院和最高检发布司法解释的目的并未为了创制新的裁判规则，而是为了进一步阐明法条规定中的模糊性与歧义性，以解决由此带来的刑事法律适用中出现的困境。因此，最高院通过案例指导制度创制新的法律规则的理论进路因违反罪刑法定的原则而丧失了其理论自洽性。
另一方面，根据我国目前的立法体系，作为我国最高权力机关的全国人民代表大会及其常委会具有制定法律的权力，作为国家行政机关的国务院和作为地方国家机关的各级地方政府有权依照法定程序制定行政法规、部门规章和地方性法规。而根据《宪法》、《人民法院组织法》及《立法法》，作为指导性案例发布机关的最高院并非享有立法权的机关，因此，上述学者认为最高院通过《关于案例指导工作的规定》自行创设的程序发布指导性案例，属于“法院造法”，违反我国现行的立法体系，甚至会将最高院推行的案例指导制度置于“非法”的地位，丝毫不利于案例指导制度的进一步完善，可以说违背了最高院推行案例指导制度工作的初衷。
综合以上分析，笔者并不同意案例指导制度创制新的法律规则的观点。相反，笔者赞成第二种观点，认为最高院发布指导性案例是在现有法律规则体系下开展的一种法律适用活动，是最高院行使其法律适用功能的一种形式。然而，这种观点仍过于抽象，仅从宏观上为我们指明了探讨刑事案例指导制度法律地位时应采取的基本立场。如要真正厘清刑事案例指导制度的法律地位，我们仍需进一步明确其在我国现行刑事法律适用机制中具体处于何种位置。
（二）刑事案例指导制度是最高院行使法律解释权的具体形式
1.最高人民法院具有法律解释权
文本意义上的法律并不能直接调整现实生活，法律解释便成为法律适用活动中极其重要的一环。根据我国现行的律解释制度框架，我国在法律解释权的归属上采用二元化体制。一方面，全国人大常委会作为我国最高国家权力机关的常设机关，理所当然得成为法律解释的主体，行使法律解释权；另一方面，最高院作为我国最高国家司法机关也是法律解释的主体，仍然行使法律解释权。在法律解释工作的具体实践中，“最高院作为最高司法机关已取代全国人大常委会成为最重要最经常的法律解释机关”。
从理论上来看，全国人大常委会有关解释法律问题的决议及《人民法院组织法》是最高院享有法律解释权的合法性来源。一方面，最高院的法律解释权得到了全国人大的授权。1981年6月10日，全国人民代表大会常务委员会通过了《关于加强法律解释工作的决议》。该决议第2条规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律法令的问题由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律法令的问题由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定”。在该条规定中，明确指出对审判工作中出现的具体适用法律法令的问题，最高院可通过发布解释的形式进行回应，以统一法律适用。而根据《中华人民共和国人民法院组织法》第33条的规定，“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释”，并对最高院开展司法解释工作的程序进行了详细得规定。
在开展法律适用工作中，最高院发布了许多将原本抽象的法律规定具体化的司法解释，以通过此种形式将法律解释权落到实处。从实际的适用效果来看，这些刑事领域的司法解释已得到了包括理论界与实践界的广泛适用，已成为了理解并适用法律的重要依据。同时，各级人民法院在具体的审判工作中，如果采用了司法解释，必须在判决书中进行充分的说理。因此，最高院在理论上不仅具有法律解释权，实践中也已通过发布司法解释的行使将法律解释权落到实处，这些努力也得到了理论界与实践界的广泛认可。
2.最高院通过发布指导性案例的形式行使具体法律解释权
最高院已通过制定大量刑事司法解释的形式，使其法律解释权得到了有效的实施。但具体到法律适用过程中，司法解释仍存在抽象性等缺陷。而从最高院已经发布的刑事指导性案例来看，这些案例在结构形式上包括名称、关键词、裁判要点、涉及法条、基本案情、裁判结果与裁判理由，尤其在裁判要点部分，最高院对于一些引起广泛关注的问题进行了详细的阐述。也就是说，刑事案例指导制度作为最高院行使法律解释权的一种形式，与抽象的司法解释相比更具有针对性，不仅更加直观得揭示刑法条文及司法解释的含义，同时也以更加准确和清晰的方式阐释出了法条背后蕴含的法治精神与立法原意。这样，下级法院参照适用指导性案例时，就能得到更加具体和明确的指导，从而实现刑法适用的统一性。
这种观点也从案例指导制度推行者的论述中得到验证。最高法研究室副主任在谈到案例指导制度的法律地位时曾进行了如下论述：“人民法院的指导性案例，从其性质上看是解释法律的一种形式，更准确地说，是解释宪法性法律以外的国家法律的一种形式，如有关刑法刑事诉讼法物权法方面的指导性案例，实际上起到了解释明确细化相关法律的作用”。
以上文中讨论的“受虐杀夫”案为例，针对妇女因长期不堪忍受丈夫的虐待而将其杀害的犯罪事实，在定罪方面各地较为一致得认定为“故意杀人罪”，而在量刑层面由于目前缺乏明确具体的法律规定或司法解释，出现了相差甚大的判决。今后，最高院可考虑以发布指导性案例的形式，明确此类案件具体量刑标准，包括被告人是否可因被害人的过错减轻罪责，被害人家属的谅解可否作为减轻处罚的情节等等，以统一此类问题中法律适用的统一性。
虽然并不能直接从法律规定中得到最高人民法院认定指导性案例的明确授权，但是，一方面，最高人民法院因全国人大常委会的授权而拥有在具体法律适用过程中解释制定法的权力，同时，作为指导性案例的通过机关最高人民法院人民审判委员，其任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。另一方面，指导性案例在具体适用过程中确实能发挥更好得统一法律适用的效果，因此，应该案例指导制度视为最高人民法院行使法律解释权的一种形式，下级法院应该加以参照适用，以确保法律适用的统一性。
二、正确厘清刑事指导性案例与司法解释之间的关系
正如前文所述，指导性案例与司法解释是最高院行使法律解释权的两种形式。从这个角度来看，指导性案例与司法解释之间似乎存在着天然的联系。对此，我们有必要厘清刑事指导性案例与司法解释之间的关系，以便于在具体适用过程中不会因此产生混乱。
（一）指导性案例并不属于司法解释
首先，从目前法律的规定来看，司法解释的具体形式中并未包含指导性案例。2007年最高院发布《关于司法解释工作的规定》，其中第6条明确规定了司法解释的形式包括“解释”、“规定”、“批复”和“决定”。其中，“解释”是指在审判工作中如何具体应用某一法律或对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的解释；“规定”是指根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见；“批复”是指对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示而制定的；“决定”则仅用于修改或废止原有的司法解释。根据法律解释方法中的语意解释法，这四种司法解释形式中并未包含指导案例。
其次，从产生程序上来看，指导性案例的认定与司法解释的制定是相互独立的两套系统。根据最高院《关于案例指导工作的规定》，指导性案例的认定需经过遴选、审查、报审、决定于发布共五个阶段，同时，案例最终由最高人民法院审判委员决定公布。而反观司法解释的制定过程，则与之存在较大的不同。在最高院公布的《关于司法解释工作的规定》中明确了规定了司法解释的制定需经过立项、起草与报送、讨论、通过及发布共五个阶段，其中最为关键的通过阶段应当由最高人民法院审判委员会讨论通过。
最后，最高院作为刑事案例指导制度的推行者，其在构建案例指导制度之初，似乎就意图其与司法解释相互独立。在较早提出建立和完善案例指导制度的《人民法院第二个五年改革纲要》中，最高人民法院就将案例指导制度与司法解释进行了分开表述。其中，第二部分第13项指出，“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准指导下级法院审判工作丰富和发展法学理论等方面的作用最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准编选程序发布方式指导规则等”。第14项则规定，“改革和完善最高人民法院制定司法解释的程序，进一步提高司法解释的质量最高人民法院对司法解释的立项起草审查协调公布备案等事项实行统一组织统一协调，并定期对司法解释进行清理修改废止和编纂规范最高人民法院将司法解释报送全国人民代表大会常务委员会备案的制度”。而直接参与案例指导制度构建过程的最高院研究室副主任在论述司法解释与指导案例之间的关系时指出，“未来还不能排除陆续将一些广受社会公众关注的、法律问题突出的，并在全国范围内具有普适意义的指导性案例，通过法定程序上升为最高司法机关的司法解释”。由此可以看出，最高院在设计案例指导制度之初，意图将案例指导制度与司法解释相互独立，这才会出现指导性案例需通过法定程序才能上升为司法解释。
综上所述，由于目前司法解释的形式中并未包含指导性案例，其与司法解释的制定是相互独立的两套系统，同时，在最高院关于案例指导制度与司法解释关系的阐述中也有意将两者分别阐述，我们可以得出案例指导制度并不等于司法解释的结论。相反，我们有理由相信，最高院在构建法律解释机制时有意识得将司法解释与指导性行案例置于不同维度，也即通过将抽象的刑事司法解释与具体的刑事案例指导制度相结合的方式，以将其享有的法律解释权的效用发挥到最大，也更加有利于实现法律适用的统一性。
（二）构建指导性案例与司法解释之间的互动机制
虽然指导性案例并不包含在司法解释中，但从目前关于刑事案例指导制度的实践来看，两者关系中仍存在需要我们进一步讨论的问题。
一方面，从目前最高院发布的刑事指导性案例来看，有一些案例存在着单纯重复司法解释内容的现象。例如，指导案例第3号案例”潘某梅、陈某受贿案”、指导案例第3号“潘玉梅陈宁受贿案”、指导案例第11号“杨延虎等贪污案”、指导案例第12号“李飞故意杀人案”、指导案例第14号“董某某宋某某抢劫案”等，其裁判要点与之前颁布的司法解释中都已得到规定，有些甚至还更详细。这就导致指导性案例出现与司法解释之间相互重合、交叉的地方。另一方面，由于我国刑法条文部分规定的模糊性与滞后性，难以妥善处理实践中大量涌现的犯罪事实，因此，我国刑事领域出现了大量的司法解释。这也给最高院进一步开展案例指导制度带来了新的难题，毕竟，作为行使司法解释权的一种形式，指导性案例必须符合法律法规的精神，其中就包含既已存在的司法解释。
对此，我们有必要进一步明确协调指导性案例与司法解释之间关系的原则。首先，最高院在认定指导性案例时应立足于其司法解释的法律地位，对于一些司法解释已经做出明确具体规定且法官适用时不会产生困难的问题，原则上看，最高院已无需再制定指导性案例，否则会造成司法解释与指导性案例的进一步重复。其次，最高院在选取指导性案例及撰写裁判要点时，应充分掌握相关的司法解释，杜绝出现指导性案例与司法解释相冲突的现象，以避免由此而给法官适用法律过程中出现的困扰与混乱。最后，针对指导性案例中突出反映社会现状的某一类问题，最高院应及时加以总结、提炼，以制定司法解释的形式，以将上述问题的解决办法形成规范意义上的法律适用规则，这也是当前加强和完善我国司法解释工作的一种重要路径。
三、结语
作为一项新兴的法律制度，刑事案例指导制度确实存在一些有待进一步完善的地方。但从法律地位上来看，刑事案例指导制度作为最高院行使法律解释权的一种有效方式，能够为含义模糊、抽象的刑法条文及司法解释提供更加具体明确的解释，可以达到刑事统一法律适用的目的。因此，我们应该进一步厘清其与司法解释之间的关系，避免指导性案例重复出现司法解释中已具体规定的内容，并杜绝指导性案例的裁判要点、理由等与司法解释相冲突。在未来构建刑事司法解释体系时，最高院可考虑建立指导性案例与司法解释之间的互动机制，以达到使法律解释权最优化的目的。
