《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）的第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的证明能力等因素确定举证责任的承担”，第73条第2款规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实不能认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”这就赋予法官根据个案来分配举证责任的裁量权力，成为我国民事诉讼证据制度的特殊规定。但是，如何全面理解授权法官分配举证责任的必要性，法官行使举证责任分配权的适用范围及应遵循的基本原则有哪些，这就是本文所要探讨的问题。
一、由法官在个案中分配举证责任的合理性和必要性
国外民事诉讼理论对举证责任分配能否统一规则主要存在两种不同意见，英美法系学者认为，举证责任的分配只能针对案件事实的具体情况个别地考虑和作出判断，在确定具体事实的举证责任应当由哪一方当事人负担时，法官应综合考虑各种相关因素，包括政策、公平、证据之保持及证据之距离、盖然性、经验法则、便利、请求改变现状者应负举证责任等；大陆法系尤其是德、日两国学者则认为确定举证责任分配的统一规则不仅是必要的，也是可能的。我国立法采用的是后一种观点。
我国关于民事诉讼举证责任分配制度来源于罗森贝格的法律要件说，分配举证责任的标准可以概括为：（1）凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生权利或法律关系的特别要件事实（如订立合同、订有遗嘱、存在构成侵权责任的事实等）负证明责任，阻碍权利或法律关系发生的事实（如欺诈、胁迫且损害国家利益等）则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任；（2）凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只需就存在变更或消灭的特别要件事实（如变更合同的补充协议、修改遗嘱，债务的免除等）负举证责任，妨碍权利或法律关系变更或消灭的一般要件事实，由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。
但是，罗森贝格的法律要件说理论是建立在近代民法典的法律形式主义基础上的，而现代民法的价值取向是保护弱者、追求实质正义。在审判实务中经常遇
到一些特殊案件，或者机械遵循现行举证责任分配规定会造成显示公正之后果，或者处于现有立法的空白点而无法确定举证责任的归属，常使举证能力薄弱的当事人处于无法得到救济的不利境地。这时，通过法官依据一定规则进行举证责任分配可以较好的解决以上问题。
二、法官行使举证责任分配权的条件/情形
笔者认为，在案件审理过程中出现以下情形之一的，均可由法官分配举证责任：
（一）当案件中的待证事实真伪不明时
《证据规定》第73条第2款规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实不能认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”这就是对客观举证责任所作的基本规定。客观举证责任是一种法定的风险分配形式，这种风险分配实际上在诉讼前就已经隐形存在，只有当案件中的待证事实真伪不明时，客观意义上的举证责任才出现，才能要求负有举证责任的一方当事人承担不利后果。
这里的待证事实真伪不明、难以认定有两种情况。其一，双方证据均不能作为案件待证事实的依据；其二，双方证据证明力势均力敌，没有明显的强弱。无论出现哪种情况，法院裁判的依据是举证责任分配规则。由于客观举证责任决定了当事人败诉风险的承担，是法院在无法查明案件事实的情况下不得已而为之的选择、故必须有一套严格的程序保障。依《证据规定》，客观举证责任适用的条件可以归纳如下：其一，必须是举证、质证程序进行完毕，所有揭示证据的手段已用尽之后，才能适用。其二，必须是在对全案的证据全面审查的基础上，仍无法判断双方证据的证明力大小的情况下才能适用，如果能够确认一方证据证明力明显大于另一方当事人，则可依《证据规定》第73条第1款所确认的“优势证据”规则作出判定。法院在审判实践中，应该减少适用举证责任分配规则来裁判，避免出现在具备查明案件事实的条件下，而简单地适用举证责任分配规则来裁判实体权义。
（二）当遵循举证责任分配的现有规定可能违背“实质正义”时
德国最高法院1968年作出了一项在西方乃至在国际侵权责任领域中具有重大而深远影响的判决。原告为某养鸡场的场主，为预防鸡瘟，1968年 11月 28日请某兽医对其鸡注射鼠疫预防针，不料数日后仍发生鸡瘟，4000多只鸡死亡，损失马克十余万。原告认为发生鸡瘟的原因是疫苗的免疫性不充分，便以生产该疫苗的某公司为被告提起诉讼，被告在答辩中主张突发鸡瘟与本公司生产的疫苗无关，而是由于杀菌不充分所致。原告在诉讼中还提出了使用该公司疫苗的其他养鸡者也发生过同样情形的证据。在该案中，疫苗的免疫性能是否不充分（即产品是否存在缺陷，这一问题关系到被告有无过失）和瘟疫是否由疫苗引起是双方争执的焦点，也是案件中关键性事实。按照《德国民法典》的规定，上述两项事实的举证责任应由原告负担。但联邦最高法院认为，药品的制作属高度技术性问题，况且整个生产过程都处于被告控制之下，因而原告难以证明上述事实。法院让产品的生产厂家证明自己没有过错，若不能举证证明，则由其承担导致损害原因不明的不利后果。后来，被告因不能充分举证，遂以败诉而告终。德国联邦最高法院的这个判决较好的解决法律规定进行分配举证责任的局限性，有力地保护了作为弱者的消费者的合法权益，充分展现了法官在实现实质正义时所具有的司法智慧。
也就是说，当遵循举证责任分配的现有规定可能违背“实质正义”时，法官有权在个案中分配举证责任
在民事诉讼进行中，举证责任的转换是证明责任中常常遇到的问题，这种转换从某种意义上也是举证责任的分配。在具体的诉讼中，负有证明责任的当事人如果已对自己主张的事实提出证据加以充分证明时，这种责任就会从他身上暂时消失。如果对方当事人要否认的，主张否认就应提出证据加以证明，证明责任转换于另一方当事人。例如，原告对自己的主张提出举证，被告否定的，举证责任就转换给被告，由被告提供该证据，如果被告只以口头否认无正当理由拒不提供证据或者举不出证据，则应推定原告主张成立；被告提供的证据能否认原告提供的证据，则举证责任再转换由原告举证，如果原告只以口头否认无正当理由拒不提供证据或者举不出证据，则应推定被告的主张成立。提供证据的责任会随着举证活动的进行发生转换，举证责任的转换是以一方当事人提出足以推翻前一事实的证据为前提。
需要注意的是，法定的证明责任不发生转换。例如：《证据规定》第四条规定的举证责任倒置第五条规定的在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
三、法官进行举证责任分配应遵循的原则
（一）诚信原则
民事诉讼法中的诚实信用原则源于古罗马的“诚信诉讼”，它赋予法官以诚信和公平正义原则裁判案件的权力。因为成文法国家都会面临同样一个尴尬的境况：法律的相对滞后不能对日新月异的社会情况予以全面涵括。这种局限性不仅体现在实体法上，在程序法上亦大量存在，尤其在证据制度上：由于法官无法对举证责任的分配完全采用法定主义，因此，法官在法律没有明文规定的情况下，应当以诚实信用原则作为其分配行为的原则。这无疑是法官享有自由裁量权的依据，对克服成文法局限性有重大的意义。
司法实践中，违反诚信原则最常见的一种现象就是举证妨碍，即负有举证责任的一方当事人由于相对方的故意或过失致使惟一证据灭失或者无法提出而无法证明自己的主张，导致事实处于真伪不明的状态这一特殊的诉讼现象。以笔者承办的案件为例，原告徐某的儿子张某（完全民事行为能力人）因车祸受伤，于２００２年４月７日被送至被告某医院住院治疗。２００２年４月１６日晨，张某被发现倒在被告病区内的花园旁，经被告抢救无效死亡。原告起诉被告，要求被告对于张某的死承担损害赔偿责任。法院查明事实后认为：（１）张某因车祸入院后，经治疗，病情好转，行动也恢复了正常。后来张某的死亡在于其腹腔脏器损伤导致失血性休克死亡。这与入院时的病状明显不同，因此可认定被告在４月１５日前对张某的医疗措施是正确有效的，与张某的死没有因果关系。（２）４月１６日意外发生后，被告采取了相应的抢救措施，原告也没有异议，也排除了抢救行为与被告死亡间存在因果关系。（３）医院走廊围栏很高，若非故意爬上，是不可能摔出围栏的。现有证据表明张某系从高处坠落，这排除医院设施产生安全事故的可能。（４）张某作为一个完全民事行为能力人，有在病区内行动的自由，原告仅以其离开病房发生意外事件来认定被告护理上负有责任，过分夸大了被告的责任，依据明显不足。（５）对于张某死亡的原因是否为坠楼或其他意外的原因，由于原告在事发后反对报警尸检，导致不能查明死因的责任在于原告；原告事后要求被告承担该方面的举证义务（证明张某死亡的真正原因），显然有违诚实信用原则及公平原则。因此，对原告没有正当理由拒不对被告的举证行为予以配合的行为，应该认定为举证妨碍，让其承担不利的民事法律后果，判决驳回了原告的诉讼请求。
实施了举证妨碍行为的当事人要为自己阻碍诉讼的顺利进行承担一定的惩罚后果，法律要求其多承担些诉讼中的败诉风险是程序正当性原则的本质要求。同时，建立举证妨碍的配套证据制度是十分必要的。在此基础上，我们认为对以下两种举证妨碍实行举证责任转换：其一，故意毁灭证据或伪造证据、阻止他人作证或指使他人作伪证的；其二，因故意或严重过失行为造成诉讼的惟一证据灭失。
（二）公平原则
法官在举证责任分配过程中不但要注意分配结果的公平性，还要兼顾分配过程的公平性。公平原则与诚实信用原则的价值体现贯穿于法官分配举证责任的全过程，无论是举证责任分配的一般规则，或是举证责任的倒置，还是特殊情形下的举证责任负担都应予以适用。
例如，原告某移动通信公司依据签有李某之名的移动电话开户申请表起诉甲支付拖欠话费。
审理中查明，开户申请表上的“申请人”签名并非李某本人书写，而系他人所签，但又无任何书面的委托手续。这样，李某与实际的开户申请人之间是何关系就属于待证事实，法院须通过对举证责任的分配来查清该事实或者据此确定诉讼后果，举证责任的合理分配成为正确处理此类案件的关键。
对于本案举证责任的分配，存在三种不同意见：（1）由被告李某举证证明自己的身份证件遗失或被盗用，如举证不能，则推定李某委托他人申请开户或者构成表见代理，判令李某支付拖欠话费。（2）由原告移动公司举证证明他人是凭李某的身份证原件申请开户，在审查申请时，移动公司尽到了审查义务，则推定他人与李某之间存在代理关系或者构成表见代理关系，判令李某支付拖欠的话费；如移动公司不能证明他人持李某的身份证原件申请的，则认定电信合同未成立，驳回移动公司的诉讼请求。（3）依照实事求是的原则，从通话记录审查该移动电话与李某有无实际的联系，如有联系，则认定该移动电话由李某持有或李某委托他人申请开户，判令李某支付拖欠话费；如无联系，则认定电信合同未成立，判决驳回移动公司的诉讼请求。
以上三种意见都有一定的可取之处，但从现实情况看，也都存在一定的缺陷。（1）第一种意见只有在移动公司已经证明他人是凭李某的身份证原件办理开户手续的情况下，才能发生举证责任转移，由李某就其没有出借身份证原件或者未委托他人办理开户手续负举证责任。（2）第二种意见实际上也是不可行的。移动公司并不保存身份证原件，对此难以举证证明。（3） 第三种意见也存在片面之处。移动电话与李某有无实际联系，不能完全证明移动公司与李某之间即存在电信合同关系。移动公司凭电信合同主张权利，法院必须审查该电信合同是否成立，否则难免有失偏颇。
笔者认为，移动电话欠费属合同之债，因此，法院处理此类案件时必须要审查电信合同是否成立，而证明电信合同成立的举证责任在移动公司。移动公司仅凭开户申请向李某主张权利显然证据不足，还应就他人与李某之间存在代理关系或者构成表见代理负举证责任。那么，如何确定移动公司是否已尽举证之责？笔者认为，如果移动公司证明了李某与他人或该移动电话持有人之间具有一定的联系，如通过通话记录的查询发现李某与他人或该移动电话有联系，移动公司就有理由相信这两者之间具有代理关系或者有恶意串通等行为，此时就可适用举证责任转移，由李某就其与他人或该移动电话持有人间系何关系、他人为何持其身份证件申请开户及该移动电话持有人为何持有该移动电话负举证责任。这是因为，如果一味地要求移动公司就他人或移动电话的持有人与李某之间具有代理关系或构成表见代理负完全的举证责任，则移动公司还必须能证明他人是凭李某的身份证原件办理了开户申请手续，因为移动电话开户必须要有身份证件才能办理。如果他人只凭李某的身份证复印件办理了开户申请手续，则移动公司在审查上存有瑕疵，主张李某与他人是代理关系或者构成表见代理显然不能成立。而移动公司往往无法对此提供证据。而李某相对移动公司而言，其与他人或移动电话持有人关系比较密切，取证较为容易，由李某对相关待证事实通过举证加以证实并不十分困难，不会因此加重李某的举证责任。因此，在移动公司证明了李某与他人或者该移动电话持有人间有联系后，由李某举证更为适宜。同时，这样的举证责任转移，也有利于彻底查清事实。即使移动公司对李某的诉讼请求不能得到支持，也便于通过李某发现真正的不当利益获得者，使其履行支付话费的义务，并承担相应责任。这有利于公平地保护移动公司和李某的合法利益。如果李某不能证明或者不愿证明，李某就应承担举证不能的诉讼后果。
（三）综合考量的举证能力，保护弱势当事人的原则
举证能力是指当事人履行举证责任时所表现出来的行为能力。现实生活中存在着一些客观条件的限制，即使当事人使用了一切救济手段也无法平衡彼此之间的举证能力。特别在市场经济发展的过程中，由于资源、信息获取能力的强弱和社会地位的高低不一，必然形成强势群体和弱势群体的分化。因此可能导致双方诉讼地位的不平等。虽然实体法或程序法对产品质量纠纷、医疗纠纷的举证责任分配作出了有利于弱势群体的规定，但近年来，有关消费者的格式合同纠纷诉讼、农民工工资纠纷、农业生产资料纠纷等案件，由于立法的滞后性使一些新类型损害弱势群体纠纷无法有效地保护，法官在行使举证责任分配权时，应综合考虑各方当事人掌握资源、信息、认知能力等因素。
举证能力往往与证据距离有密切联系。证据距离，即当事人距离证据的远近。接近证据的一方本来就具有举证方面的优势，举证能力相对而言要强些，让其承担举证责任，可以节省举证成本，提高诉讼效率，大大减少举证不能的情况的出现。所以《证据规定》第四条规定的数种侵权纠纷的类型，如环境污染案件、专利侵权诉讼、建筑物责任诉讼、产品缺陷诉讼、共同危险行为诉讼、医疗诉讼等，第五条和第六条规定的合同纠纷和劳动争议案件中特殊事实等，均实行举证责任倒置的责任分配方式，就是对证据距离加以考量的结果。
（四）证据的盖然性原则
盖然性证明标准是英美法系国家在民事证据上的一种证明标准，曾一度为我国法学界关注和热烈讨论。
盖然性理论认为应根据个案确定举证责任，即便是同类案件，也不应统一举证规则。当法律规定的举证责任分配规则不能反映实质上的公平正义的现代民法的价值取向时，法官可以考虑使用此规则。负有举证责任的一方当事人为了支持自己的诉讼主张，必须向法官承担说服责任，只要当事人通过庭审活动中的举证、质证和辩论活动使得法官在心证上形成对该方当事人的事实主张更趋采信的较大倾斜，那么，该方当事人的举证负担即告卸除。该学说将人类生活经验与统计学上的概率，适用于案件事实处于真伪不明之情形，提高诉讼效率。
例如，某天傍晚在某地段发生了交通事故，受害人只知道是公共汽车而不知道是哪个汽车公司的汽车。然而，经过调查发现有统计数据表明，傍晚该路段有８０％的公共汽车都是某某汽车公司的，基于此，受害人可以状告该汽车公司，并由该汽车公司证明肇事汽车不属于本公司所有。如果举证不能或不够充分，即推定该汽车是肇事汽车，由其承担赔偿责任。在这种情形下，盖然性就成为举证责任倒置的依据与原因。我们认为，我国的民事诉讼证明标准应该进行法的观念转变与制度的变迁，在“客观真实”向“法律真实”转变的基础上，对《证据规定》第七条规定的特殊情形下举证责任免除的边际，可以考虑适用盖然性占优势的证明标准，即普通类型的民事案件在法官心证中可信度达到５１％至８５％的盖然性，对于与人身关系有关的民事案件诸如婚姻、亲子或案情较复杂的案件可适用高度盖然性的证明标准。
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