在今年的全国人大五次会议期间，最高人民法院先是出台了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，后肖扬院长在最高人民法院的工作报告中，明确指出要确立司法调解工作新目标，以定纷止争为目标，最大限度地化解社会矛盾。其发言人称上述意见为具有前瞻性、战略性的重大部署。最高人民法院在如此敏感、重要的时期，高调、浓墨地强调 诉讼调解实属罕见。诉讼调解已经被提到了事关党和国家工作大局，事关社会和谐稳定的政治高度。

    一、 诉讼调解的内涵

    诉讼调解是我国民事诉讼法规定的一项重要的诉讼制度，也是我国各级人民法院依法行使审判权的重要方式。司法调解是当事人双方在人民法院法官的主持下，通过处分自己的权益来解决纠纷的一种重要方式。它以当事人之间私权冲突为基础，以当事人一方的诉讼请求为依据，以司法审判权的介入和审查为特征，以当事人之间处分自己的权益为内容，实际上是公权力主导下对私权利的一种处分和让与。司法调解通过把讲理与讲法结合起来的方式，让当事人能够接受调解结果，自动履行程度高，对于化解社会矛盾、解决纠纷、促进和谐社会构建，具有其他方式所无法替代的作用。

    二、 讼调解制度变迁及原因分析

    1、诉讼调解在我国的变迁

    法院调解很具中国特色，长期适用于我国的审判实践中，早在民主革命时期，调解就是处理民事案件的重要制度。我国著名的“马锡五审判方式”，就是强调依靠群众，调查研究，以调解解决民事纠纷。新中国成立后，又提出“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”的民事审判“十六字”方针。1982年民事诉讼法（试行）提出“着重调解”的民事审判原则。1991年民事诉讼法第9条规定，人民法院审理案件，应当依据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的及时判决，简称为“调判并重”原则。法院调解在民事诉讼中一直处于重要和优先的地位，为及时经济地解决纠纷发挥了重要的作用，在外国被誉为“东方经验”。 直到上个世纪九十年代末，在审判方式改革中，由于对法治的恣意追求，当事人主义及英美法系的对抗制成为一种社会主流的法律话语，人们把关注的焦点聚集于程序公正，调解以其反程序性而受到人们的冷落，曾一度形成了“重判轻调”的局面，法院通过“一步到庭”，对纠纷当庭作出裁判，籍以此树立法院的权威和形象。尤其是随着法官整体素质、法律技能的提高，以及人们对诉讼效率和公正的恣意追求，调解被看作是“和稀泥”，法官一改过去热衷于调解为不屑于调解，法院的案件调解率也急转直下。

    我国调解制度"受重视---受冷遇---再受重视"的发展遭遇,就反映了我国司法改革中存在的某些观念误区。

    观念误区之一:认为在法治现代化的进程中,需要优先解决的问题是正式的法律体系的建立健全,而不是传统的、非正式机制的利用和发展;需要强调的是国家司法权的统一和至高无上的权威,而不是当事人根据多样化的社会规范进行的自治;需要重视和加强的是公民通过正式的法律途径实现自身权利的意识,而不是通过非诉讼程序进行交易、达成妥协。

    这种思想中张扬的法治理想和权利意识为一大批法律精英们所追捧,并直接渗透到我国的司法改革之中。但当上述思想逐渐成为一种社会主流的法律话语时,人们却发现,其中蕴含的法治理想在社会现实的拷问下,时常陷入一种失语的尴尬,司法甚至有"虚化"的危险,即司法解决纠纷的功能无从发挥。,司法"虚化"的危险主要来自以下几个方面:一是中国法官素质与对抗制要求的差距。在对抗制下,集中审理以及法官地位的相对消极,要求法官在审判案件时不仅要具备过硬的专业素养,而且还要有良好的逻辑推理能力和快速的判断反应能力。而且与美国法官只需负责适用法律而将事实认定交由审团不同,我国法官对两者都要负责,因此要求可谓更高。但我国许多法官专业素质存在不足,导致错案出现的概率加大,而民众对司法的信任下降。二是民众诉求与对抗制观念的差距。对抗制运行的一大基石是程序正义。但在中国,人们的法律公正观尚在形成中,对法律的程序公正和形式合理性难以理解。他们更关注的是"合情"、"合理"这类实体正义的获得;一旦自己的主张得不到支持,他们便认为司法是不公的,转而去寻求其他途径挑战司法权威。这也是近年申诉、上访案件大大增加的主要原因之一。三是中国乡土社会与对抗制要求的差距。法制现代化很大程度上是以城市社会、工商社会的标准进行的,城市里活跃着绝大多数的律师,他们也是对抗制赖以运行的基础。但中国却有着八成的农村人口和广大的乡村基层。律师们很少愿意眷顾农村市场,而多数农民也难以负担昂贵的律师费用。因此,越来越多的农民在陷入纠纷时不敢接近司法,司法有远离中国主体人群的危险。

    观念误区之二:认为诉讼和对抗代表着一种先进的法律文化,而调解所蕴含的"无讼"价值理念,导致了对法律的轻视,阻碍了现实法制的健康发展,促成了中华民族对法的价值问题的忽略和广大民众对法律的不信任,并湮灭了个人的权利意识,束缚和限制了人们追求权利的积极心态,是应当摒弃的法律文化。

    如果说前一种观念还只是在抉择诉讼优先的话,后一种观念则否定了调解的社会价值。其实,调解作为中国传统的纠纷解决方式并未为现代社会不容,相反,成为发达国家后现代司法的标志之一。

    2、诉讼调解在国外的发展

    调解并非我国独有的制度，在美国调解制度也有类似于我国的际遇。美国调解制度的源起最早甚至可以追溯到美国的殖民地时代。建国后,美国效仿宗主国英国建立了对抗制审判方式,对抗理念逐渐渗透并主导了美国社会。在奉维护权利为天然的美国人观念中,法律代表着共同的价值,诉讼被视为保护利的最有效和最终的手段在这种思潮的主宰之下,调解追求合作和妥协的风格显得格格不入,因此从对抗制确立时起就逐渐退出了美国纠纷解决机制的舞台。但调解的命运在20世纪初出现转机。当时著名法学家庞德对对抗制下法律的社会救济能力提出了质疑。呼吁法律体制进行改革,并重申了仲裁和调解等替代性纠纷解决方式的重要性。美国社会也开始反思,并期待在纠纷解决中寻求实质正义和社会和谐。再加诉讼积案等原因，庞德的预言在随后几十年里很快就变成了现实,一些以ADR方式作为解决某些类型争议的有效途径而大受欢迎,其中主要就包括调解。

    英国上世纪90年代进行的全面司法改革,重要基石之一就是反思对抗制诉讼文化，建立替代性纠纷解决机制。在德国/日本等大陆法系国家，近年来也都大力发展主要包括调解的替代性纠纷解决机制，希望以此来缓解诉讼压力，节约资源。有数据表明，现在美国95%的民事案件经过和解和在法院内附设的强制仲裁或调解等代替诉讼解决纠纷程序中得到解决，只有不到5%的案件进入法庭审理阶段。在德国、日本，这一比例也超过80%。

    因为调解中蕴含着实质正义和社会和谐的价值追求,而这种价值理念正在为全球性的司法改革和法制现代化所推崇。尤其在英美对抗制下,其社会在经历了工业时代文明人与人之间那种机械的契约关系后,正在努力寻求一种纠纷解决中和谐理念的人性回归。尽管各国社会环境、文化背景、实践动机迥异，但ADR已成为世界性的潮流是不容置疑的。调解成为发达国家后现代司法的标志之一。

    三、调解的本土资源 ——传统文化  

    中国最古老的哲学符号“太极图”就代表着阴阳平衡的和谐思想。太极生两仪，两仪生四象，四象生八卦，然后是无行，如此演化出整个自然界。自然界中的日月星辰，山川树木按照阴阳、无行的规律存在、运行。自然界在自然秩序下是和谐的。按照中医理论，气有阴阳，脏分无行，阴阳相辅相济，无行相克相生，和谐则体健，失衡则患疾。生物学意义上的人亦是和谐的统一体。人与自然也应是和谐的，最高的境界为“天人合一”。

    两千多年来在中国调整人与人之间关系的是儒家理论。儒学与古老朴素的和谐哲理一脉相承，认为人与人之间的关系有着类似自然秩序的和谐。根据儒家观点，法律制度不是中国文明的最高成就之一，而是令人遗憾的必需物。事实上，儒家通常认为跟法庭打交道是不体面的。诉讼代表着对人类事务中存在着的自然和谐的破坏，无讼才是理想的境界。法律由强权支撑，因此在儒家眼中它是不纯洁的。儒家观点认为大多数纠纷的最优解决办法不是经由君主的强权，而是经由道德上的说服。进而言之，诉讼使人好讼而无耻，只关注自身利益，从而有损于社会的利益。

    儒家的价值观强调的不是个人的权利而是社会秩序的调节，群体的存续。“秩序、责任、等级与和谐的观念”是主流社会规范“礼”的核心。在这些观念中，和谐是最重要的。一旦和谐遭到破坏，那么最好通过调和来予以修复。如果一个人觉得他被冤枉了，儒家道德教导他最好“吃点亏”，让事情过去，而不是制造混乱，造成更大的冲突。

    在这种诉讼意识和价值观统治之下，一旦起了纷争，有德之士不会坚持己方的“权利”或其所谓的正确性，而是通过彼此让步来解决纠纷，以便保全双方的“面子”。因而，儒家高度褒扬调解的艺术，它是说服各方的媒介。

    与其说法律是一种制度，不如说法律是一种文化。任何法律制度的构建、移植及发展，都离不开母体的文化土壤。在西学东进，学习和借鉴西方法律制度的过程中，重视本土资源，进行本土化改造，已成为法学界的共识。诉讼调解是根植于我国历史文化传统，不仅符合社会大众的价值观念和诉讼意识，体现了中华民族追求自然秩序、社会秩序和谐的理想，而且顺应了替代性纠纷解决机制的世界潮流，是利用本土资源创设法律制度的典范。尤其是在当前构建社会主义和谐社会的重要历史时期，诉讼调解在经历了否定之否定的逻辑轮回之后，汲取了本土资源的“和谐”养分，获得了新的内涵，如凤凰涅磐般重新焕发了生机。

    四、诉讼调解制度在我国存在的现实合理性  

    现实的情况又如何呢？虽然，诉讼调解经历了由热到冷，再由冷到热的波折，但调解一直是民商事审判中解决纠纷的重要方式是勿庸置疑的。特别是近年来，调解愈来愈受到法院、法官、当事人甚至政府等利益相关者的推崇。存在即合理，应当说诉讼调解适应了中国国情，有着现实存在的合理性。

    第一，从我国的法律体系和立法制度来看，我国法律体系属于大陆法系，法律的基本渊源是宪法和法律，法官只能严格遵守法律规定作出判决。目前，我国立法一般采取“从特殊到一般”的立法技术，就是根据纷纭复杂的现实情况，归纳、抽象出一些法律规则，通过法律条文反映出来。多年来我国立法一直坚持“宜粗不宜细”的原则，遇到有争议的问题或者难以作出明确规定的，立法通常只作原则、模糊的规定。而法官审理民事纠纷，必须从“一般到特殊”，将高度抽象、原则性的规定，具体运用于现实生活中面临的各种各样的案件。一方面，很容易出现不同地区、不同法官针对同一事实作出不同判决的现象；另一方面，当事人判断法官的判决是“正确”还是“错误”的标准不明确，增大了法官被认为“错误判决”的可能性。比较而言，通过调解解决纠纷，当事人认为“错误”的概率显然就会大大降低。

第二，从我国立法现状看，基层人民法院依法判决面临一些实际困难。一是随着我国经济的快速发展，社会分化日益明显，利益多元化逐渐形成。理论上说立法应当协调并充分反映各阶层的利益，但客观上，法律作为上层建筑归根到底是经济基础的反映，在社会利益的冲突面前，不同利益集团在立法过程中的参与和表达能力不同，基层民众相对缺乏参与立法的机会与能力，他们的利益和要求在法律中的反映受到限制。因此，法官依据这样的法律解决纠纷，可能难以被接受，一些基层民众对法院的判决不服、反复申诉成为一种社会现象，这无疑也是重要因素之一。二是伴随法治的进程，立法越来越形式主义，离基层民众的现实生活越来越远。许多民商事法律对社会大众的民事活动提出了越来越多的形式要件，倾向于用统一的法律规则来规范复杂的现实生活，而不是针对现实生活中发生的复杂现象和问题规定法律规则和救济措施。现实生活中，基层人民法院面对的当事人，许多都是在不知道、不注意法律规定的形式要件的情况下从事民事活动的，如果不侵犯国家、集体的利益和他人合法权益，法律本来应当承认他们的行为，一旦产生纠纷，法律应当为他们提供相应的救济，但法律却试图以严格的形式要件来规范、解释当事人的行为。立法形式化的趋势，与基层民众的社会、经济生活和思想观念转变差别比较大。基层人民法院单纯按照法律规定的形式要件进行审判，当事人显然难以服判息诉。三是民事立法对民事习俗和传统关注不够。在一些具有特殊民事习惯、传统的地方，基层法院适用某些民事法律依法作出判决，就比较容易招致当事人的疑问甚至责难。而调解方式既弥补了上述缺陷又尊重了当事人的意志。

第三，从我国经济社会发展所处的转型期来看，也给法院依法判决带来困难。一是在经济飞速发展、社会急剧变革的同时，新事物、新矛盾不断出现，而法律对此反应比较缓慢，立法滞后，案件审理缺乏法律依据，有些当事难以信服。二是由于经济、社会发展的不平衡，社会分化日趋严重，特别是城乡二元结构的长期影响，一方面城市社会日益现代化甚至全球化，人们的思想观念、文化水平、法律素质和生活方式等都发生了显著变化；另一方面，广大农村地区的发展明显落后，固守在农村的农民仍然在很大程度上坚守着传统文化和生活方式，待人处事依然遵循传统的观念和规矩，加之法律知识有限，法律观念淡薄，他们的心目中对公平、正义自有一套可能与法律并不一致的看法，即所谓对于天理、人情，对于公平、正义，百姓心里有杆秤。由于前述原因，法律很容易更多地照顾现代化的城市社会，而忽视农村。因此，基层法院作出的判决，很有可能与当地民众对公正、正义的观念出现分歧。

    第四，从我国基层法院法官的情况来看，一方面，基层法官面对的多是文化水平较低、法律素养较差、传统观念较强、生活方式和思想观念较落后的民众；需解决的争议既有鸡毛蒜皮的家庭琐事，又有价值较大的交易纠纷和各种情形的侵权案件，且有些案件虽价值不大、损害不严重，但对当事人可能至关重要。各种案件五花八门，要让大部分当事人服判息诉，不仅要求法官具有丰富的法律知识、高度的责任心和耐心，还必须具有超乎寻常的智慧。但另一方面，基层法官的待遇不高，工作负担较重，同时缺乏系统的培训，业务素质无疑受到影响。特别是国家加强立法工作，每年都要制定和修改10多部法律，别说是基层法官就是相当一部分高一级法院的法官要真正掌握相关法律的精神实质和条文的准确含义，依法判决，并且让当事人服判决息诉，都相当困难。而调解则可以通过双方当事人互谅互让达成一致而解决纠纷。

    第五，从构建和谐社会的要求及人民法院所肩负的使命来看。我国正处在重要战略机遇和“黄金发展期”，同时又处在人民内部矛盾凸显期、刑事犯罪高发期、对敌斗争复杂期。正确应对各种社会矛盾和纠纷，妥善协调各方利益关系，有效平息矛盾纷争，大力促进社会和谐稳定，是构建社会主义和谐社会的重要内容。人民法院的根本职责就是运用司法手段化解社会矛盾，维护稳定，促进经济发展，促进社会和谐，在社会实现公平正义。人民法院要承担起构建社会主义和谐社会的历史进程中的重大责任，必须充分运用与构建社会主义和谐社会相适应的有效的司法手段，最大限度地增加和谐因素，减少不和谐因素。而诉讼调解就是促进社会和谐的最为有效的司法手段，是人民法院构建和谐社会的直接切入点。

    通过上述分析，我们可以说诉讼调解其实是当事人、法官、法院、政府、社会等各种利益群体相互博弈的结果。并经过长期司法实践证明有效的纠纷解决方式,是我国现实状况下的必然选择。

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