大家知道我国实行的土地二元制，所谓土地二元制即城镇土地国有，农村土地集体所有。根据法律固定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法使用国有土地，因而集体土地要转变为国用土地才能进入市场或进行非农建设。但同时农村土地除了农业用地，还有一种叫集体建设用地的可以建设农村住宅，就是通常所说宅基地。在我国由于历史和现实的原因，出现了不同属性的房屋，有公有住房、房改房、集资房、经济适用房、限价房、农村宅基地房。所谓小产权房本身并非法律概念，也无确切定义，通常认为是指在农村集体建设用地、宅基地或农业用地上建设起来向社会销售的房屋。因其产权证不是《城市房地产管理法》规定的房产权，而是由乡政府或村政府颁发的，相对而言就成了小产权房或乡产权房。其实这种区分充满城乡二元化的意味，房屋也有了城镇和乡村的差别。

    对于小产权房屋的流转是否合法，首先要搞清我国的相关规定。《中华人民共和国物权法》第一百五十一条规定：集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律办理。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法使用国有土地，但是兴办乡镇企业和村民建设住宅或乡镇村公共设施和公益事业建设，经依法批准使用本集体经济组织集体建设用地的除外；第六十二条农村村民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的，不予批准；第六十三条农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。国务院《土地管理法实施条例》第26条规定了城镇非农业户口居民建住宅需要使用土地的审批程序。

    与小产权房屋相关的政策文件，可追溯到至今仍未废除的《农村人民公社60条》，该文件承认农民房产的交易权利．但禁止宅基地的交易。国务院办公厅1999年5月6日发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农村住宅不得向城镇居民出售。”2004年12月24日，国务院《关于深化改革严禁土地管理的决定》重申“禁止城镇居民在农村购置宅基地。”2007年12月30日国务院办公厅国办发（2007）71号通知重审：“农村住宅用地只能分给本村村民，城镇居民不得在农村购买宅基地、农村住宅和小产权房”。

    上述可见，《土地管理法》等法律规定实际上是针对土地流转而做的，并没有限制和禁止房屋的流转，更没有直接针对小产权房的法律规定。但根据房地不分离原则，这些法律规定客观上却限制了小产权房的流转。但国家政策明确限制了有关房屋对特定主体的流转。如果仅以主体身份不具备集体经济组织成员，而否定其拥有对农村住宅房或小产权房屋的物权，将与我国目前的夫妻共同财产、遗嘱、赠与等法律制度和相关规定相抵触。如果按照有些观点，农村住宅显然也应属于小产权房屋，而农民世代居住了的农村住宅突然之间被认定为只有使用权，而没有所有权，即使生活不需要这些住房也不能流转，将是很可怕的。

    对于流转合同效力应当，应当根据《合同法》中规定的合同有效要件为标准，主要是看是否存在“合同内容违反法律、行政法规的强制性规定和社会的公序良俗”。国务院出台的通知等相关规定显然不是法律和行政法规，当然不能作为认定合同无效的根据。因而并不存在禁止农村房屋的买卖的法律规定。

    同时，根据《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”可见小产权房流转合同通常是有效的（违章建筑除外），但是由于无法办理产权手续，而对于合同中有产权约定的造成合同履行不能，但可以根据《合同法》第九十四条、九十五条和一百一十条等规定，可以根据一方的申请而确认合同解除，从而在双方之间形成债权法律关系。

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