未决羁押制度就是指在法院裁判生效之前对犯罪嫌疑人和被告人进行羁押所应遵循的规则、方法、程序的总称。未决羁押制度的缺失，导致了我国的未决羁押出现了恣意化、惩罚化的倾向，比如羁押期限具有不确定性，羁押缺乏比例性原则和必要性原则，超期羁押现象严重，羁押措施滥用，缺乏完善的救济制度，羁押场所设置违背中立性原则等等。从无罪推定的理念考察，未决羁押应当受到比已决羁押更加严格的司法控制，被羁押人应当受到比已决犯更加充分的制度保障。
一、构建未决羁押的原则
1、羁押独立原则
从法理上讲，侦查机关是行使刑事侦查权的机关，其任务是通过各种刑事强制措施查明犯罪事实，追究犯罪嫌疑人的刑事责任。而在我国羁押只是侦查机关行使拘留、逮捕等强制措施后的结果。从性质上看，羁押只是一种状态，它的任务也只是暂时限制犯罪嫌疑人的人身自由，而不是为了追究犯罪嫌疑人可能承担的刑事责任。看守场所与侦查机关的任务具有非一致性和职责上的相异性，这就必然要求二者在主体上的分离。因此，羁押场所的管理机关完全可以从侦查机关分离出来。从保护犯罪嫌疑人权利的角度，羁押责任也应该由一个相对中立的机关来承担。
2、羁押法定原则
本原则的内容有两个方面，一方面是只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑；另一方面，凡是法律对某一种行为没有规定为犯罪的，这种行为就不能定罪判刑。即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”根据法治原则，“未经授权，任何官方行为都是禁止的；未经禁止，所有个人行为都是允许的”。
3、比例原则
比例性原则有三项基本要素：一是合目的性，也就是羁押的适用不得背离法定的羁押理由；二是必要性，亦即在羁押与非羁押性措施之间的选择上，必须以羁押为例外，尽可能选择那些足以替代羁押的非监禁性措施，如保释等；三是适当性，也就是在适用未决羁押措施时，必须使羁押的期限与被羁押者涉嫌犯罪的严重程度和可能科处的刑罚相适应，或者成正比例。
4、司法授权原则
世界刑法学协会第十五届代表大会于1994年通过的《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第八条规定:“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官的授权，并且受司法审查。”从世界各国关于羁押权限的规定来看，有两点共同之处:一是侦查期间或审判开始以前的羁押，由预审法官或参与侦查程序的令状法官裁定；二是进入审判程序后的羁押，一般由受诉法院参与本案实体审理的法官裁定。
5、权利救济原则
英国有句谚语“无救济即无权利”。未决羁押措施一旦被适用，势必会给嫌疑人、被告人以及有关公民带来非常不利的后果，公民的基本人权受到极大威胁。因此，法律应当赋予所有受到羁押的嫌疑人、被告人充分的程序性救济的权利。即当国家追诉机构所做的行为或决定对其不利时，有权要求中立的司法机关予以审查，并作出变更或者撤销该行为或决定。
二、其他国家的羁押管理体制
1、美国的侦查与羁押制度
在美国侦查和羁押的决定权就是分开的，侦查机关在必要时可以抓捕犯罪嫌疑人，但抓捕后是否羁押要由法院审查决定。羁押、拘留，还有逮捕，这些词在中文的法律中都有特别的含义，翻译成英文通常是arrest， detention， incarceration.事实上这样翻译是有问题的，这些词在英语中也有特别的含义。比方说，中国的司法制度是先拘留后逮捕，翻译时很多人把拘留翻译成detention，逮捕翻译成arrest，你要是和美国律师解释的话，他会觉得不懂。事实上美国警察抓人的时候就是arrest，所以根据英文怎么可以有先拘留后arrest？但是你要给中国人介绍美国的制度的时候，怎么能先有逮捕后有拘留？这是两国侦查、羁押制度上存在差异的原因。美国嫌疑人被羁押后，也不是由侦查机关看管，而是由隶属于司法行政部门的监狱系统统一管理。
2、德国刑罚执行权整体属于司法部
德国刑罚执行属于各州的内部事务，联邦没有自己的监狱。在联邦司法职权范围内被判处徒刑的犯人，被监押在各州监狱内，其费用由联邦支付。德国刑罚执行权属于司法部。自由刑和保安监督处分在隶属于各州司法部的监狱内执行。待审拘留、青少年刑罚以及刑事拘留、治安拘留、安全拘留、强制拘留也均在监狱内执行。大多数州的驱逐拘留的执行也在监狱内执行。
3、法国的监狱管理体制
法国司法部下设监狱管理局，负责全国监狱行政管理工作，下设刑罚处、刑满释放处和行政管理人事处三个处。除监狱管理司外，还下设司法事务司、刑事事务司、民事事务司、未成年保护司和行政事务管理司等。法国分为九个大区，设监狱管理分局，是司法部监狱管理司的派出机构，对监狱实施管理。法国有186所监狱，其中，拘留所又称未决犯看守所119所；监狱55所，关押中心12个。另外，还有一所康复中心。这些监狱分为三种类型：一是未决犯看守所，主要关押未决犯及余刑在1年以下的已决犯；二是重刑犯监狱；三是关押中心，作为临时关押机构，其关押对象有三种；一种是可能逃避的；二是串供或威胁证人的；三是可能受到伤害或有报复他人危险的。
4、日本的监狱管理制度
法务省是日本最高司法行政管理机构，管理政府的法律事务。其主要任务是管理政府法律事务（担任各个政府的法律顾问）以及执行法院裁判，管理拘押、监狱、社会改造，指导监督公安调查、检察工作，组织执法人员考选（包括司法进修生的入学考试）、移民等工作。日本专门制定《监狱法》，规范有关刑罚执行的各类问题。日本的监狱可以分为两类：第一类是拘留尚未判决的犯罪嫌疑人的设施（称为“拘置所”），主要用于拘留正在审讯的犯罪嫌疑人，或者拘留那些有必要关押，以便防止销毁证据人员。第二类是正式的监狱（称为“刑务所”），是关押犯人的设施。经过审判，判决有罪的犯人要在这一设施中接受刑罚，进行反省。根据监狱的具体职能，监狱分为一般监狱、少年监狱和医疗监狱。其中，少年监狱关押青少年罪犯，医疗监狱供在服刑期间医疗使用，属于一种比较特殊的监狱。
三、构建未决羁押制度的七个方面
对于未决羁押制度的构建，需要从羁押对象、羁押条件、羁押程序、羁押期限、羁押场所、羁押救济和违法责任追究等七个方面综合考虑，使之系统化、协调化，任何一个方面的缺乏都无法使未决羁押制度形成一个独立的、封闭的司法控制系统。
1、法定羁押对象
法律应该明确规定羁押适用的对象，按照国际惯例，只有进入诉讼程序的犯罪嫌疑人和被告人才可以成为羁押对象。对于一些不正规的、不合法的变相羁押措施应该坚决废除。
2、法定羁押条件
一般说，采取未决羁押最主要的目的应当是程序性的，而不是实体性的。尤其不能演变成一种积极的惩罚措施。具体而言，在任何情况下，未决羁押与其他任何强制措施都不能赋予惩罚性的功能，也不能被视为变相的“预期惩罚”。因为，根据现代法治原则，无论刑事诉讼所涉及的公共利益多么重要，也不能将那些受到刑事追诉的公民仅仅视为国家惩治犯罪的工具和手段。为此，国家有义务保持公民自由和国家利益之间的平衡，使惩治犯罪和保障个人自由的目的得到兼顾。要做到这一点，就必须将刑事诉讼中的羁押措施定位于程序保障方面，使羁押被限制在最必要的层面上。羁押作为可以独立适用的强制措施，是在较长时间内对嫌疑人、被告人的人身自由权加以剥夺，因此，对于犯罪嫌疑人、被告人在有罪判决生效前的羁押必须有充足的理由。除有足够证据能够证明犯罪嫌疑人、被告人的主要犯罪事实外，羁押的必要性还必须具备以下两个专门的条件，即：一，嫌疑人有足够的社会危险性，不对其进行持续的羁押可能会逃跑或者已经逃跑、隐匿或者毁灭证据的，或者有可能继续犯罪的。二，被羁押人有可能被判处有期徒刑以上刑罚的。
3、法定羁押程序
在作出未决羁押的决定的程序上，侦查、起诉机关可以根据情况在各自的权力范围内作出拘留、逮捕决定。但是在法律规定的拘留或者逮捕期限届满后，如果侦查机关认为仍需继续羁押嫌疑人的，应当向中立的司法机关申请签发羁押令，由司法机关根据申请的事项、理由、羁押的期限作出合法性判断和合理性裁决。对于对于符合羁押要件的签发羁押令，授权侦查、检察机关在一定期限内采取羁押措施。司法机关经审查认为不符合羁押要件的，应当书面通知申请人，并告知理由，有关部门应当无条件释放犯罪嫌疑人。此外，司法机关在对羁押的申请进行审查的过程中，必须通知被申请羁押人及其辩护人到场，由被申请羁押人与申请采取羁押措施的侦查、起诉机关对羁押的合法性、必要性等问题进行质证，在充分听取了双方的意见之后，才能依法作出是否羁押的裁决。
4、法定羁押期限
为了对未决羁押作严格的控制，法律必须对限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的期限作出明确的规定，对羁押期限的延长提供可操作的程序规则。在未决羁押的期限上，首先应当明确拘留和逮捕都是短时间内对犯罪嫌疑人、被告人暂时的剥夺人身自由权。由于拘留是在紧急状态下采取的紧急措施，因此，当紧急状态消除后应立即对被羁押人予以释放或者变更强制措施。一般说，拘留后对犯罪嫌疑人剥夺人身自由的期限不能超过48个小时。采取逮捕强制措施不具有情况的紧急性，也不具备较高的社会危险性，因此，逮捕后对嫌疑人、被告人的拘禁期限也不宜过长。但是，刑事诉讼法对未决羁押的期限也很难有一个绝对确定的期限，几乎所有的国家都没有未未决羁押规定一个不得延长的最高期限，大多是根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的犯罪行为的严重性和可能判处的刑罚的幅度，确定了一些灵活的限制性规定，尤其是制定了一系列有关延长羁押期限的规则。因此，羁押措施的期限应贯彻比例原则：法院作出的有罪判决生效前，对嫌疑人、被告人的羁押期限最长不得超过其可能被判处监禁刑的三分之一；可能被判处无期徒刑或者死刑的，对其羁押的期限最长不能超过七年；如果犯罪嫌疑人、被告人可能判处的刑罚不是监禁刑和生命刑时，应当适用羁押以外的替代性强制措施，而不能在有罪判决生效前予以长时间的羁押。
5、法定羁押场所
无论羁押的决定是由哪个机构作出的，他们都很难摆脱成为侦查机关刑事追诉的工具的命运，犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利都无法得到有效的保障。针对我国的现实情况，建议对于被拘留的犯罪嫌疑人可以关押在公安机关控制下的拘留所内，但对于被逮捕和需要羁押的犯罪嫌疑人、被告人应该由中立的司法行政部门统一进行管理。
6、法定救济途径
对于被羁押的犯罪嫌疑人和被告人而言，获得司法救济是其维护自身权利和自由的一条重要途径。针对我国的情况，建议建立完善的人身保护制度。具体来说，首先应当规定被拘留、逮捕、羁押的嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人，在刑事诉讼的各阶段都有权向作出拘留、逮捕决定的侦查、检察机关申请保释或者变更为其他的非羁押性强制措施，如果被拒绝，该嫌疑人、被告人应当有权向中立的司法机关进行申诉，受诉的司法机关表现在不拖延的情况下进行审查裁决。其次，对于司法机关已经作出羁押决定的，被羁押人应当有权针对该决定向上一级司法机关进行申诉，请求上级司法机关对未决羁押的合法性、比例性、必要性以及有关沉默权、防御权等程序性权利等问题进行司法审查，并作出最终裁决。此外，在对错误羁押的事后救济上，我国应加快对《国家赔偿法》进行修改的步伐，尽可能把被错误羁押人受到的损害降低。
7、法定责任追究
违法羁押的形成，往往既有司法机关本身的原因，又有司法人员个人的原因；既有司法工作上的原因，又有物质保障上的原因；既有主要责任人的原因，也有其他责任人的原因；既有案件所在诉讼环节上的原因，又有其他诉讼环节上的原因；既有现实的原因，又有历史的原因。因此违法羁押责任追究显得十分复杂，不能一概而论。第一，应当区别司法机关本身与司法人员个人的责任。第二，应区别主要责任人和其他相关责任人员的责任。第三，应区分案件所在的诉讼环节与其他诉讼环节的责任。有些违法羁押往往是由于多个诉讼环节的原因造成的，这就应查明造成违法羁押的主要原因是在哪个环节、哪个部门。违法羁押的责任追究，重点应放在对于负有主要责任的工作环节、工作部门和主要责任人身上。追究的范围不宜过大。第四，应注意区分造成违法羁押的不同现实原因和历史原因。由于历史原因的复杂性，在责任追究上不宜过分追查历史旧帐，而应将追究的重点放在现实问题的查处上，本着过去从宽、现在从严的原则追究相关责任。第五，还应区分刑事和非刑事责任。对于那些违法羁押情节与后果较轻的或者虽然情节与后果较为严重但责任过于分散的，应以非刑事责任查处为宜，只有确实达到犯罪标准、情节恶劣、后果严重的才予以刑事追究。
责编/小黄
