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行政程序法治化的困境与出路

  发布时间:2008-09-17 11:33:57


    伴随着依法治国进程的不断深入,我国理论界和实务界逐渐认识到重实体轻程序的传统积弊的危害性,越来越多的人们开始关注程序正义对于中国法治建设的重要价值。近20年来,不断完善行政程序法治已成为各界共识,其重大意义毋庸赘言。然而,我国行政程序法治虽已有长足的进步,但与学界的期望和社会生活的迫切需求尚有较大的差距。我国新近颁布的《行政许可法》广为称道,但其实效性尚有待实践的进一步检验。就当前的情势而言,我国行政程序法治建设仍面临着种种困境,尚未到额首相庆之时。

    一、程序文化传统的缺失

    人们普遍采用实用主义的哲学态度对待行政程序,人们重视的是行政行为的实质性内容及其后果是否合理合法,只要行政行为的实质性内容合理合法,不按程序办事是无关紧要的。反过来讲,只有当行政行为的实体内容及其后果违反法律、不合情理、有失公正时,人们才想到去追究行政机关及其工作人员在程序上的失误。另外,错误地将行政程序与官僚主义、繁琐主义混为一谈。传统型的行政程序细密到一定程度会形成阻碍人民群众接近行政机关的程序壁垒,旧中国政府官僚化的表现之一就是老百姓接近官府的程序非常繁琐,因而许多新中国的建设者们产生了一种误解,以为程序越少、越简单越有利于政府机关及其工作人员密切联系群众,越有利于反对官僚主义。因此,长期以来,我国国家行政管理过程中的非规范化倾向甚浓,办事不讲程序,有程序也可以随便违反的现象比较普遍。

    近20年来,尤其是90年代以来的行政法制建设,尽管我们在行政程序立法方面取得了引人注目的成就,但是,行政程序的法治观念却并没有较好地与行政机关的执法人员意识结合。许多行政机关及其执法人员仍停留在“法律管的是老百姓”、“穿制服的高人一等”的认识水平上;在执法上只看结果的合法性,不重视过程的正当性,虽然执法效率较高,但执法的实效却很低。没有行政程序法治观念,必然导致行政程序中人治观念占主导地位,法律实用主义大行其道。行政机关是依法行政还是随意行政,关键是看它是否遵守行政程序,但是,实践中的随意行政、恣意行政的现象可以说是屡见不鲜。形成这种现状的原因在理论上是流行于我们法学理论上的“法律工具论”和“治国运动论”。“法律工具论”是将法律当成可以随意取舍的工具,只要达到预期的目的,方式、手段和步骤等程序是可以忽略的,行政权可以不受其制约。而“治国运动论”则表现在各种“执法运动”中抛弃法律程序,从而助长整个社会民众普遍蔑视法律的心理,使普法在社会民众中树立起来的法律信任感、亲近感荡然无存。

    二、现行程序法制的滞后

    长期以来,人们普遍认为行政程序不过是行政机关的办事手续而已,无足轻重。因而,立法机关偏重于对行政机关的实体法控制,而将行政程序基本上交由行政机关自行制定,这就必然造成了我国行政程序立法的落后和无序。这无疑增加了推进行政程序法治化的难度。现行程序法制的问题主要体现在:

    (一)行政程序立法总体上仍较为薄弱

    现代法律程序就其通常意义看,包括选举程序、立法程序、审判程序和行政程序。其中选举和立法程序直接与国家的政治制度相关;审判程序则主要是规范司法权活动的“程序正义”问题的规则体系。随着我国民主与法律建设的逐步推进,上述程序法律制度都不同程度地得到了完善,如我国权力机关代表的选举规则及其议事规则均已颁布,行政诉讼制度业已确立,民事诉讼法通过修改结束了其试行阶段并得到进一步完善,刑事诉讼法也正在修改之中。但是作为规范行政权运行方式、步骤、顺序、形式之规则的行政程序法,却几乎仍是空白。

    现行立法注重解决的是行政层级、权限、职责,相对人的实体权利义务,以及行政行为的条件、标准,忽视行为的方式、步骤、时限以及相对人的参与权、申辩权。只有以下法律文件专门地、集中地设置了程序规则:《国家行政机关公文处理办法》、《行政法国制定暂行条例》、《法规、规章备案规定》、《行政监察条例》、《行政复议法》、《行政处罚法》和《行政许可法》等。

    (二)重特别程序,轻统一程序

    我国的程序法制不仅总体而言较为薄弱,而且已有的程序性的规定零碎杂乱,残缺不全,相互矛盾之处屡见不鲜。真正对行政行为作出统一的程序规定的是《行政复议法》、《行政处罚法》和《行政许可法》,但这几部法律毕竟只是针对特定行政领域的特别法,调整范围有限。

    (三)重内部程序,轻外部程序

  行政程序的重点在于规范外部行政关系,规范行政权运作,保障私人权利,实现行政正义。然而,我国现有的行政程序许多只是规定行政机关内部办事手续和流程而已,对外部行政关系则往往语焉不详,轻描淡写。

    (四)重行政职权行使,轻制约行政权,保障私权的程序

    现行行政立法的一个重要特色是法当作管理的工具,着重于行政管理的方便,忽视对行政权的程序控制;其中的程序性规定着重于相对人的义务和责任,忽视对行政权的“反向约束”;行政程序基本上是行政管理的附庸和工具,缺乏现代行政程序相对于行政活动所应有的独立性。

    (五)重事后程序,轻事前、事中程序

    除了《行政处罚法》和《行政许可法》中对当事人的被告知权、陈述申辩权、参与权作相应的规定外,现行的程序制度主要是事后救济,例如行政监察、行政复议、行政诉讼都是救济性的制度。关于信息公开的立法至今还未出台。

    (六)责任制度不健全,缺乏对行政主体违法行为应承担法律责任方面的规定,违反法定程序竟不会影响行政行为的效力。在我国的行政程序立法中,往往缺乏对行政主体违法行政行为所应承担法律责任方面的规定,这是一个很普遍的情况,立法位阶越低,这种情况也越突出。行政主体若违反法定程序,竟不会实际影响行政行为的效力!因为,根据我国《行政诉讼法》第54条的规定,行政机关违反法定程序,人民法院可以撤销具体行政行为;最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2000]8号)第54条却规定:“人民法院以违反法定程序为由,判决撤销被诉具体行政行为的,行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第55条规定的限制。”这就是说,被告可以以同一事实和理由作出与被撤销的具体行政行为完全相同的具体行政行为。也即单纯的违反法定程序不会影响具体行政行为的实体内容的存在及其效力。这在实践中难免使有关行政程序规范流于具文。

    三、制定统一的《行政程序法》的必要性与可行性分析

    当前,不断完善我国行政程序法治建设已成为学界的共识。然而就具体的立法模式还存在不同的认识。一种观点认为,行政程序法的工作是一个积累经验的过程。我们不仅在理论上的准备以及对程序本身的研究都有了一定的基础,而且在立法实践方面也取得了相当的成就,因而,我们已经有条件来借鉴外国经验,起草、制定我们自己的程序法典。

    另一种观点则认为,要搞行政程序法,首先要论证其是否必要,有必要从理论上论证我们是否在进行资源浪费。例如,我们已经制定了《行政处罚法》等有关领域内的单行法律,且正在制定《行政强制法》等单行法律,而且在《行政程序法》的“试拟框架”中又有相关规定,那么之间的关系如何处理呢?简而言之,制定单独的《行政程序法》不宜操之过急。虽然要在中国行政实践中实现程序正义的目标,通过立法的形式将相关的程序规范化至为重要,但这并不必然得出中国行政程序法典化的命题。我国不必抛开既有的立法特征而再去重新制定一部行政程序法典。其原因在于:

    首先,统一的、综合性行政程序立法未必优越于个性化的、单行性行政程序立法。从原则上看,行政活动的多变性、复杂性和专业性往往会使在不同种类行政行为之中寻求划一、通用的程序性规则非常困难。一项不贴近行政实际的统一行政程序立法很可能会影响到行政活动的效率和灵活性。其次,通过行政程序来约束行政权力,保障个人权利并不是产生于中国本土的理念,而是源自于西方。考虑到中国的法律传统和社会状况,试图通过现代程序制度来实现公正、有效地调整政府和私人之间关系的目标必然是一个渐进的过程。再者,从立法体系上看,在中国,一系列由全国人大及其常委会和国务院制定的单行的有关行政程序的法律和法规已经出台,还有一些行政程序性的法律和法规已经纳入了立法规划或即将出台。在此种情况下,同完全将已存在的或即将出台的行政程序法律和法规弃置一边而制定一部统一的行政程序法典的做法相比,有计划、分步骤地修改和协调这些法律法规显得更为科学和节约,在客观上,后一种做法也注意了新旧立法之间的关联。至于那些活动程序尚未进行相应立法加以规范的行政行为,也完全可以通过单行立法的方式加以规范。

    此外,还有一种观点则认为,从法律的供给和需求来看,行政许可法、行政检查法等单行立法是非常需要的,而全面覆盖的行政程序法则是可有可无的;从整个法律生态环境来看,目前是否具备了相关条件也是值得考虑的,尤其是在基层政府基本是不会考虑程序问题的,它们首要的目标实体问题的解决,在此现状之下,要从整体上来进行行政程序法建构,可能会导致人们无所适从,甚至会造成大量人为的违法现象发生。进而该观点主张首先制定适用于中央和省级政府的行政程序法典。

    应当说,上述观点都有其合理之处,应当在行政程序法治化的进程中予以充分的考虑。就第二种观点而言,该观点并非主观上否定制定行政程序法典的必要性,而是主张进行进一步的探讨、论证,并在此基础上得出有关取舍的结论。既然我们已经采取了各个击破的立法策略,并且在相当领域已经有了相对全面的程序规定,那么要制定适用于各个领域的行政程序法典,就不能不提拔主义该法与各个领域的既有法律规范对接问题。至少应当对各个领域的现有法律规范展开全面而深入的考察,尤其是要结合各个领域的行政管理实践展开实证研究,并参照第三种观点所主张的立法生态方面的问题,明确哪些规范是合理的,应予以确认,哪些规范存在问题,应予以修改;哪些规范尚无制定的必要等等。

    笔者认为,虽然我国制定统一的行政程序法典尚存在着种种的困难与问题,但这些问题与困难并不足以否定制定统一的行政程序法典的必要性。目前虽然在主要行政管理领域已经有或即将有单行的法律规范,但毕竟未能覆盖所有的行政领域,例如行政规划、行政指导、行政合同等领域尤其缺乏必要的行政程序规范。而且,除了人们予以类型化的行政领域外,现代行政管理内容的复杂多样化决定了行政管理形式、方法和手段的多样化,对于尚未被类型化的领域来说,各个击破的立法策略便难以完全照应。从全面实现法治行政的角度考虑,制定统一的行政程序法典,对需要普遍遵循的原则、程序予以明确是必要的,而且也是可行的。尤其是在我国这样一个程序正义传统极为贫乏的国家里,一部统一的行政程序法典不仅起到规范行政行为的作用,而且对于型塑我国法律程序文化也将起到至为重要的作要。

   行政法不是没有法典,只是没有行政程序法典以外的法典。行政程序法典化具有一定的难度,但并非无法超越,由于程序容易进行抽象的归纳,在程序上达成一致是可能的。在美国这样一个不注重统一立法的普通法国家却产生了统一的行政程序法典就说明了这一点。从具体的立法模式上,可以采取一般法加特别法的方式。从立法技术上来看,任何一部法律都不可能把所有的相关问题都囊括无遗。在一般的基本法典之外另行制定单行的特别法对一般法进行必要的补充、完善是很正常的。从美国APA制定的来看,该法采取了成熟一个、制定一个,不断纳入法典的方法。我们可以把理解为一个开放式的结构,它以后还会有新的修改与补充,这是可借鉴的良好经验之一。行政程序法典是我们最终的目标,这是行政法治的基本要求。从行政法治发达的西方国家看,其制定行政程序法典先后都经历了一个长达几十年的准备期。这可能与行政程序法典所涉及问题本身的复杂性有关。鉴于我国的立法技术和行政法学理论发展的状况,近期可先制定单行的行政程序法,除已制定的行政处罚法、行政复议法行政许可法等,还有“行政强制法”等,并通过切实有效的实施,将行政程序法所内涵的价值与观念为社会基本接受,等条件成熟后再编纂为统一的行政程序法典。

    总而言之,我国制定统一行政程序法典的条件已基本成熟,而且极为必要。我们要在借鉴国外行政程序法的有益经验的基础上,联系我国的实际情况,逐步制定并不断完善我国的行政程序法。我们有理由相信,以《行政许可法》的通过与实施为契机,我国行政程序法治的建设将进入一个全面现代化的新阶段。

    责编/小黄


 

 

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