一、界定劳动关系与雇佣关系的意义

    从我国现行立法现状看，我国民法和劳动法分属于不同部门法，雇佣关系归民法调整，劳动关系由劳动法调整。但在适用法律方面，我国的民法和劳动法构成普通法与特别法的关系，法院在审理雇主责任案件时，只能适用我国民法规定，而在审理劳动争议案件时，则应首先考虑劳动法。

    另外，根据国务院《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（国发[1998]44号）、《社会保险费征缴暂行条例》和《工伤保险条例》，劳动者一旦与用人单位建立了劳动关系，用人单位就应当给劳动者建立医疗、养老、失业、工伤保险等社会保障体系，交纳相关费用，否则相关劳动监管部门有权对其作出处罚。

    再有，2004年5月1日最高人民法院施行《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，该解释是我国民事侵权行为法的发展，然而民事侵权行为法的发展与劳动关系中工伤保险立法的滞后使劳动关系中工伤赔偿与雇佣关系中民事赔偿的数额差距逐渐增大，因此司法实践中，如何界定一个案件中争议双方是劳动关系还是雇佣关系就有着重要的社会意义和法律意义。

    二、劳动关系的内涵及特征

    从历史的角度考察，劳动关系是从雇佣关系的基础上发展而来。随着大工业生产的快速发展，劳动者工作的危险程度也随之加大，为了消除劳动就业中双方经济地位悬殊而发生不平等现象，保护经济上的弱者，避免企业滥用“意思自治原则”在合同中规定损害劳动者利益的内容，许多国家加强了政府干预，因此在雇佣关系的基础上产生了一种具有新特征、新内容的劳动关系。

    劳动关系是社会大众与司法实践之中通俗之称，更准确的名称应是劳动法律关系，但因本文探讨的本就是司法实践，遵从习惯仍称劳动关系。

    劳动关系是指劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。

    劳动关系的特征：

    1、主体双方具有平等和隶属性。

    劳动法律关系成立前，劳动者与用人单位是平等的主体，对是否建立劳动关系以及建立劳动关系的条件、内容等问题，双方可在平等自愿、协商一致的基础上依法确定。劳动法律关系建立后，劳动者是用人单位的职工，处于提供劳动力的被领导地位；用人单位则成为劳动力使用者，处于管理劳动者的领导地位，双方形成领导与被领导的隶属关系。这一特征使劳动法律关系与民事法律关系的主体平等、行政法律关系的主体隶属特征相区别。

    2、它具有在社会劳动过程中形成和实现的特征。

    劳动法律关系的基础是劳动关系。只有将劳动者与用人单位提供的生产资料相结合以实现社会劳动的过程中，才可能形成劳动者与用人单位之间的法律关系。实现社会劳动过程，也就是劳动法律关系得以实现的过程。劳动过程形成和实现劳动法律关系，使劳动法律关系与市场、流通过程中形成和实现的民事法律关系区别开来。

    3、劳动法律关系的要素包括：

    （1）主体要素。劳动法律关系的主体，一方是作为劳动者的自然人，包括具有劳动能力的我国公民、外国人和无国籍人，即企业、国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员，实行企业化管理的事业组织的非工勤人员，以及其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者；另一方是用人单位，包括企业、事业、机关、团体等单位及个体经营单位。

    （2）内容。即指劳动法律关系的主体双方依法享有的权利和承担的义务。

    （3）客体。劳动法律关系主体双方的权利义务共同指向的对象，即劳动者的劳动行为。

    三、雇佣关系的内涵及特征

    广义的雇佣关系包括劳动关系。

    狭义的雇佣关系，是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬而形成的受法律调整的社会关系，即雇佣法律关系。

    它的特征是：

    1、它的主体双方具有平等性，没有隶属性。雇佣法律关系主体之间是平等的法律关系，不管是雇佣法律关系的产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的，没有管理与被管理的隶属关系。

    2、它具有当事人意思为主导的特征。作为雇佣法律关系，它的产生、变更和消灭，以当事人的意思表示为标志。体现了当事人的意思自治，国家意志基本不干预。

    3、它主要是在流通领域发生的关系，而不是在社会劳动过程中所发生的关系。

    它的要素包括：1、主体。雇佣法律关系的主体，不仅包括自然人，也包括法人、合伙、国家、外国组织以及其他特殊组织（包括非法人组织、清算组织等）。2、内容。它的内容即权利义务具有广泛性。3、客体。即包括行为，也包括物、智力成果及与人身不可分离的非物质利益（人格和身份）。

    四、劳动关系和雇佣关系（指狭义的雇佣关系）的界定

    劳动关系和雇佣关系（指狭义的雇佣关系）的区分标准，在《工伤保险条例》及《最高人民法院人身损害赔偿条件适用法律若干问题的解释》（以下简称《最高院人身损害赔偿解释》实施前，一直依照《劳动法》及其解释规定，审查用人单位主体资格，若用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续，则属于劳动关系的范畴，反之，则属于雇佣关系。

    《工伤保险条例》在肯定有营业执照，已履行登记、备案手续的用人单位与劳动者之间发生的关系认定为劳动关系基础上，同时第六十三条扩大了用人单位的外延，将无营业执照未经依法登记、备案的单位及依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位也纳入了劳动关系的范畴，因而，重新审视劳动关系与雇佣关系是有必要。 依笔者对有关条文的学习和理解，认为区分劳动关系与雇佣关系应从以下几方面分析：

    （一）用人单位是否需要办理营业执照或者履行登记、备案手续，如果用人单位依法需要办理营业执照或者依法需要履行登记、备案手续，而用人单位未予办理或者履行，根据《工伤保险条例》第六十三条之规定，该用人单位与劳动者之间所发生的工伤争议应属劳动关系范畴，在以往的司法实践中，这些情形都是按照雇佣关系处理的。

    现在问题在于，如何评判用人单位依法需要办理营业执照或者依法需要履行登记，备案手续？这些怕是劳动仲裁机构和法院立案最难把握的一个问题。 对于营业执照问题，依照《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的各类企业，有雇工的个体工商户应当依照本条例设立参加工伤保险”也就是说劳动关系的一方主体为企业或有雇工的个体工商户，所谓企业是从事生产、流通或服务性活动等实行独立核算的经济单位，个体工商户是在法律允许范围内，从事工商业经营的。因此，劳动关系主体一方即用人单位，其首要特征是从事生产经营或者流通活动或服务性行业，而用人单位从事生产，流通或服务等经营活动，根据工商法规的有关规定，应当向工商行政管理部门申请登记、注册，领取营业执照后，方可从事经营活动。

    比如：王某（无营业执照），拥有数台机器，招用李某等4名小工为其生产钢管，一日李某做工时，不慎被机器夹伤手指，为赔偿问题，双方发生争议，本案中，王某所从事的是生产经营活动，依法应当办理营业执照，故王某虽无照经营，但与李某之间仍属劳动关系而非雇佣关系。

    再有，韩某家拆旧屋翻新屋，雇小工3名，拆房过程中，其中一小工摔伤，双方为赔偿数额发生争执，本案中，韩某自家拆房，不属生产活动或服务性等经营活动，无须办理营业执照，故该争议不属劳动关系而属雇佣关系。

    对于登记、备案问题，这主要是针对各类民办非企业单位而言，民办非企业单位是一个较新的法律主体概念，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，它是指企业事业单位、社会团体的其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。

    这类单位的社会服务领域很广，主要分布在教育、科研、文化、卫生、体育、交通、新闻出版、信息咨询、知识产权、法律服务、社会福利等事业领域，比如民办学校、基金会、合伙律师事务所等。 民办非企业单位提供的服务虽具有社会公益事业的特征，但它的设立，应当经其业务主管单位审查同意，并依法履行登记、备案手续。

    例如：金某、牛某合伙开办了一家法律服务所（未履行登记手续），聘请刘某为办公室人员，一日，刘某在上班途中受伤，金某、牛某以非工伤为由拒绝赔偿。笔者认为，双方之间已形成劳动关系，因为金某、牛某的法律服务中的依法应当登记而未登记。

    （二）用人单位和劳动者之间是否具有行政隶属关系。

    劳动关系中用人单位与劳动者之间有行政隶属关系，有管理与被管理关系，劳动者必须在高层领导的指挥下从事工作；在雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督，管理和支配，用人单位的各项规章制度对劳动者通常不具有约束力，但人身的依附程度没有前者这般强烈，劳动者在实际工作中有时也具有相对独立的一面。

    例如，某企业为清理场地，以日工资30元，日工作8小时为条件临时招用了5名农民工，一农民在工作中不慎被场地上的推土机碰伤致残，该案中，尽管劳动者施工当中要服从用人单位的指挥和监督，但并未成为该单位的成员，不必遵守该单位的各项规章制度，两者之间不存在着行政上的从属关系，因此，双方所形成的是一种雇佣关系而非劳动关系。

    （三）从权利义务的实现途径来看。雇佣关系强调的是劳动成果的给付，而劳动关系强调得是劳动者与生产资料相结合的劳动过程。比如饭店雇佣厨师王某，王某在厨师工作岗位上充分发挥其烹饪技能，其工作直接作用于劳动过程，使劳动对象价值发生变化，其劳动是饭店业务的组成部分。王某按照其劳动强度及技术含量取得相应的劳动报酬。与此同时，饭店有权利要求王某遵守饭店的规章制度，认真得从事本职工作。可见，饭店与王某的权利义务体现在劳动过程中。而有些劳动，如铁匠受他人雇佣从事铁艺加工，木匠受委托人要求加工木器等，虽然与劳动相关联，但主体间的权利义务更多的体现在劳动成果的交付上面，至于劳动过程并不涉及，权利义务的发生与劳动过程无关。

    （四）劳动人员是否连续稳定地从事工作。一般来说，劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定在用工单位工作的主观意图，同时用人单位在招聘时也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的。而雇佣关系中一般是以完成一项工作为目的，不具有长期、持续、稳定的特征。例如某企业想建数间平房做车间和仓库，便请了几个泥瓦匠和木匠及小工十几人，每人日工资30-50元不等，工程完工后所招人员即撤离，这种情况下双方所形成的关系不是劳动关系而是雇佣关系，因为他们这种关系不具备劳动关系的特点。

    案例分析：

    江某在日前购买了一辆货车，但是他并没有办理个体运输营业执照，在这种情况下，他请赵某驾驶该车从事货物运输业务，当然二人之间也没有签订任何劳动合同。在2005年3月9日晚上11时左右，赵某正在驾驶货车运货，但突然货车故障，所以赵某下车检查，突然一辆摩托车冲过来将赵某撞死，摩托车车主也受伤晕倒。不久，摩托车主又被另一过往车辆碾死，肇事车辆逃逸。交通部门进行调查后认为摩托车车主应该承担事故主要责任，但是由于车主已死亡，而其亲属又无赔偿能力，所以赵某家属未得到任何赔偿。因而，赵某亲属向劳动争议仲裁委员会申请赔偿，要求车主江某按《工伤保险条例》的规定承担赔偿责任。

    分析：分清劳动关系和雇佣关系。

    根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的同志》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳部发[1995]309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条第一项规定：“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户。”《中华人民共和国民法通则》第二十六条规定：“公民在法律允许的范围内，依法核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”也就是说，如果江某从事货物运输应办理工商登记而未办，则双方是劳动关系。如果江某不符合工商登记条件，不需办工商登记，则江某与赵某之间形成的不是劳动关系，而是一种雇用关系（亦即劳务关系）。而工伤是以双方具有劳动关系为前提的，不具有劳动关系即不能认定为工伤。

    如果不是劳动关系，那么赵某亲属应该如何正确维权？

    根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条的规定：“雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”因此，死者赵某家属可以请求雇主江某按人身损害赔偿标准支付相关待遇，同时雇主江某承担赔偿责任，取得代位权后可以向肇事摩托车司机的亲属追偿损失。

    五、引发的一些其他思考

    我们来看看从《中国审判法律应用支持系统》的法律数据库中的搜索到的1981年到现在的144个涉及雇佣关系的法规、规章、司法解释：

1、国务院2006年1月21日颁布的《烟花爆竹安全管理条例》第三十七条关于“生产烟花爆竹的企业有下列行为之一的，由安全生产监督管理部门责令限期改正，处1万元以上5万元以下的罚款；逾期不改正的，责令停产停业整顿，情节严重的，吊销安全生产许可证：”的规定，其中第（三）项规定“雇佣未经设区的市人民政府安全生产监督管理部门考核合格的人员从事危险工序作业的”。

2、商务部和公安部2005年2月9日颁布的《典当管理办法》第五十条规定：“典当行的从业人员应当持有有效身份证件；外国人及其他境外人员在典当行就业的，应当按照国家有关规定，取得外国人就业许可证书。典当行不得雇佣不能提供前款所列证件的人员。”

3、中国保监会2004年12月15日颁布的《保险经纪机构管理规定》第七十四条在规定：“拟任高级管理人员有下列情形之一的，保险经纪机构及其分支机构应当提交说明材料；提供虚假材料或者隐瞒不报的，中国保监会对该拟任高级管理人员的任职资格不予核准：”时，其中第（六）规定：“曾被雇佣单位辞退、开除或者免除职务的；”

4、1999年9月8日共青团中央、劳动和社会保障部所发的《关于在全国劳动保障部系统开展创建优秀“青少年维权岗”活动的通知》第三条所规定的“条件和标准”中的第 4项：“加强对企业的监督管理，严厉打击雇佣童工的违法行为”。

5、１９９９年３月２６日国务院所发的《娱乐场所管理条例》第二十四条规定：“娱乐场所的从业人员应当持有居民身份证；其中，外地务工人员还应当持有暂住证和务工证明。外国人及其他境外人员在娱乐场所就业的，应当按照国家有关规定，取得外国人就业许可证书。娱乐场所经营单位不得雇佣没有前款所列证件或者证件不齐全的人员就业。”

6、1992年7月14日最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”

从劳动法及其解释所规定的用工主体看，上面的法规、规章、司法解释所说的雇佣关系，其实都是劳动法所规定的劳动关系。

依学界通说, 雇佣关系与劳动关系二者规范的对象均为劳务的给付和劳务的受领,且二者的特征也有重合之处,如均强调用工主体对工作人员的支配权,工作人员都是为雇主或用人单位的利益而工作，即劳动关系是从雇佣关系发展而来,二者是包容与被包容的关系。

    关系和劳动关系本来就是没有本质区别的，也不应当有区别。之所以作区别最主要的便是劳动关系中多出的有国家强制力予以保护的给予劳务提供一方的社会保障内容。

而如今随着社会的发展，一个劳动者可能建立多个劳动关系，但却只能建立一个社会保障关系。

    公民从一开始有能力向社会提供劳务起国家就为他建立起一整套的医疗、失业、养老等社会保障体系，用人单位与劳务提供者之间只是一种劳务使用关系，用人单位所承担的社会保障费用计入税收项目征收，不再区分劳动关系与雇佣关系，那么也便不会再有目前因人身损害赔偿和工伤赔偿数额不一致而引起社会矛盾的问题了。

    责编/小黄