在离婚案件中对于按揭房屋的分割与归属，至少要考虑夫妻共同财产分割，按揭法律关系与不动产物权变动三个法律层面。而三者又自成体系、各有方圆，时常推出互有矛盾的结论，使得夫妻共同财产分割中关于按揭房屋的争议俯拾皆是，争议最大的主要是以下三个方面。
一、尚未付清全部房款的按揭房屋能否进行分割
（一）尚在按揭的房屋可以进行分割
按揭制度是源于英美法系衡平法中物的担保中的一种类型，在我国的金融实践中，习惯将银行开展的“个人住房商业性贷款”业务称为“按揭”。但这种“按揭”与英美法系的按揭并不相同，按揭在英美法系的核心特征就是把房产的所有权转移给贷款人即贷款人享有该房产的合法所有权，而借款人必须在偿还贷款后才能回赎房产的所有权。而这一制度在目前中国法律框架内没有存在的土壤，因为我国《担保法》禁止这类“流质抵押”。关于中国式“按揭”在民法上是否有自己独立的地位问题，学界众说纷纭，主要有所有权保留说、让与担保说、抵押说和权利质押说等。从我国个人住房商业贷款的具体实践看，贷款人到期不能偿还本息的，贷款银行可通过折价、拍卖、变卖的方式实现抵押权，其行使的是抵押权而非所有权。所有权保留说和让与担保说，在这一点上很难给出圆满的解释。因此，笔者认为，较合理的解释可以把中国式“按揭”看作是权利质押与抵押的结合。对于尚未建设或者正在建设的房屋，购房者于房屋建成并进行权属登记前，仅拥有向开发商请求交付房屋的债权，而以此债权向银行贷款设定质押更符合《担保法》的规定。而当房屋建成并进行了产权登记后，权利质押便转化为以实体的房屋作为向银行贷款的抵押担保。在我国对按揭这样一项特殊的担保制度进行明确定义之前，认为按揭是权利质押和抵押相结合的解释更能与现行法相契合，也符合按揭购房的实际操作情况。
对尚未付清全部房款的按揭房屋能否进行分割的问题。一种观点认为，应暂不予以分割。其理由是：按《最高人民法院婚姻法司法解释（二）》中第二十一条：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的可另行向人民法院提起诉讼。”的规定进行处理。另一种观点认为，房屋按揭这一事实并不能成为阻却对其进行分割及转让的缘由。
笔者亦赞同第二种观点。首先，从法律规定看，在我国的“个人住房商业性贷款”中，不存在将按揭人的所有权转让的环节，也不存在回赎的过程，只要办理了权属登记，按揭人就对尚未付清全部贷款的按揭房屋拥有所有权，房屋上抵押权存在只是部分限制了按揭房屋的对外转让，并不能成为阻却其作为共同财产进行分割的理由。其次，从生活实际看，允许对按揭房屋进行分割及转让更符合人民群众的实际生活需求。因为按揭贷款合同的履行期限一般都比较长，动辄数十年。如果不能对按揭房屋进行分割，那么在如此长的时间内，按揭房屋的所有权始终处于不确定状态，必将不利于定分止争、物尽其用。
（二）相关权利保护问题
由于按揭法律关系涉及多方主体，对其进行分割时应注意相关主体特别是银行的权利保护。对此问题，应区分情形。
1. 对于在离婚纠纷中不需要变更房屋权属，也不存在变更还贷债务人的，银行无需介入。因为，对银行来讲，其与债务人签订借款合同时，对其资信就很了解，其还贷风险是可以预见的，离婚后，原则上不会影响银行利益。
2. 当财产分割的结果变更了还贷债务人时，这直接涉及作为债权人及抵押权人银行的利益，应通知银行参加诉讼。根据《合同法》的规定，债务的转移须经债权人同意。且在按揭法律关系中还涉及银行对还款人还款能力的审查问题，若不与银行协商就变更还款人，银行有权以变更后的产权人不具备还款能力为由拒绝办理转按揭，从而导致法院判决无法执行。可见，通知银行参加诉讼十分必要。
那么银行应以何种身份参加诉讼呢？在按揭法律关系中，按揭房屋的归属及抵押关系的变化，将影响银行债权的实现。故银行对离婚纠纷中处理的按揭房屋，有独立的实体权利和诉讼法上的请求权，银行符合有独立请求权的第三人的法律特征，可以有独立请求权的第三人的身份参加到离婚诉讼中来。凡涉及对未还完贷款的属于夫妻共同所有的按揭房屋的处理时，在银行不知情的情况下，法院应该通知银行，告知其债务人正在进行的离婚诉讼可能会涉及到变更还款人，银行可以选择以有独立请求权第三人的身份提出诉讼请求，参加到离婚诉讼中来；若银行放弃的，法院可以根据离婚案件中当事人的实际情况，径直判决房屋由一方所有。为了化解《婚姻法》与《合同法》在此问题上的冲突，立法明确银行在知道法院处理其债权和抵押物时没有提出诉讼请求，法院判决房屋归属后，银行不得再主张因债务转移没经其同意而无效。
二 、判断按揭房是婚前还是婚后财产的标准
本文所讨论的“婚前按揭房产”，是单纯指夫妻一方在婚前以银行按揭方式购买（限为个人行为，排除夫妻双方婚前已有合意的共同购房行为，此时可能房屋已为双方婚前共有财产），婚后由夫妻共同偿还贷款且登记在支付首付款方名下的房产。对于此类房产的归属问题，大致有两种观点：
一种观点认为：按照《婚姻法》对夫妻财产制的相关规定，应以实际取得所有权的时间即取得房产证的时间作为判断按揭房屋是婚前还是婚后财产的标准。婚前取得房产证的，属于个人财产；婚后取得房产证的，属于夫妻共同财产。笔者认为此种观点有等商榷。首先，将取得房产证的时间作为实际取得房屋所有权的时间不科学。《物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。”可见，只有不动产登记薄才是物权归属和内容的依据，不动产权属证书只是权利人享有不动产物权的证明。其次，此种观点本身过于机械，不能很好地解决实际问题。例如：甲、乙二人于2001年1月分别按揭购买住房一套，且二人均于2002年1月到房产管理部门办理权属登记，甲于2001年9月结婚，乙于2002年5月结婚。若按上述观点，则甲的房产属婚前个人财产，乙所购房屋属于夫妻共同财产。两人同时购房，同时办理权属登记，仅因结婚时间不同，房屋的产权状况就大相径庭，这显然有失公正。
另一种观点认为，不论权属登记在婚前还是婚后，只要是一方婚前签订房屋买卖合同、支付首付款并签订按揭贷款合同的，房屋属于个人财产。笔者赞同此种观点。首先，物权生效的标准与划分一项财产是婚前还是婚后财产的标准并非同一命题，两者的价值取向不同，只是很多情况下，这两者是重合的。不动产物权登记的立法目的，在于维护交易安全，保护善意第三人的利益。这一理论模式主要是针对不动产交易的一般情况而言，而未考虑夫妻之间的特殊情况，在离婚诉讼中，房屋的分割只在夫妻之间的进行并不存在与善意第三人的利益冲突，夫妻财产分割应符合婚姻法关于夫妻财产制的立法精神。一般情况下，很多交易活动，从进行买卖等债权行为到实际取得所有权的物权行为，间隔很短，有时甚至是同步的，如动产买卖活动，在几个小时或数日内即可完成。故，通常以实际取得所有权的时间作为判断婚前婚后财产的依据简便易行，也较为准确。但房屋买卖则不同，房屋买卖过程中，从订立合同、支付价款的债权行为到办理不动产权属登记的物权行为，这两者间隔时间较长，在此期间，当事人的婚姻状况很可能发生改变，仍以实际取得物权的时间作为判断标准并不可行。其次，从另一角度看，根据《婚姻法》的相关规定，婚姻关系存续期间所得财产属夫妻共同财产。这种夫妻共同财产是基于法律的直接规定，只是一种推定的效力，当事人能够提供证据证明某财产是个人财产的，则不应属于夫妻共同财产。具体到婚前按揭房屋的归属问题上，即使权属登记发生在结婚后，由于签订购房合同和支付首付款等债权行为都发生在婚前，按揭人的主要合同义务是在婚前履行的，其对房屋的权益是在此时就已确定下来的，买卖双方之所以办理权属登记，正是基于之前的债权行为，是合同履行的必然结果。按揭人婚前用个人财产购买房屋的债权行为足以证明该房产是个人财产，若仍以实际取得所有权的时间为标准将其视为夫妻共同财产有违设立个人财产制度的初衷。故，以签订合同、支付价款的债权行为发生的时间作为判断标准才是合理的。只要当事人能够证明上述债权行为发生在婚前，就可认定为婚前个人财产。
婚前按揭房屋还牵涉到对婚后共同还贷部分的分割问题，因婚前按揭房屋是个人财产，所欠债务也应属个人债务。若用夫妻共同财产还贷的，离婚时产权人应将这部分中属于对方的数额归还。
三、婚前按揭房屋的增值部分能否分割
从物权法的角度来讲，财产的收益属于孳息的范畴，孳息包括天然孳息和法定孳息。房屋的增值就属于法定孳息的一种，应归属于物的所有人或其它合法权利人。一个人婚前财产的孳息不应转化为夫妻共同财产。但是，如果孳息的取得离不开对方所做出的贡献，还应该区别对待，要区分该增值是主动增值还是被动增值。主动增值是指一方的个人财产由于他方或双方所支付的时间、金钱、智力、劳动而增值，被动增值是指因通货膨胀或其他不是因当事人的主观努力而是因市场价值的变化而产生的增值。被动增值仍应视为个人财产而不作为夫妻共同财产分割，主动增值是因他方或者双方的贡献所致而应作为夫妻共同财产予以分割。这种做法的合理性在于：承认非财产所有人配偶的劳动价值，承认其对家庭的贡献。尽管一方婚前个人财产仍归该个人所有，但该财产在婚后的增值，如果凝聚了另一方配偶的贡献，另一方配偶有权享受这种收益，或者因此而得到补偿。
按揭房屋为婚前个人财产，婚后夫妻共同清偿贷款，房屋增值部分能否作为共同财产分割及如何分割，我国理论及实物界尚无统一认识。对此，可根据本国实际，同时借鉴国外经验找出一条合理的处理方法。笔者认为，应分清房屋增值的原因区别对待。
（一）主动增值部分的分割
房产主动增值的类型主要有两个：一是婚后装修，二是婚后出租。在房产装修的情况下，根据物权法理论，装修属于添附行为，添附之物仍属于产权人，但若用夫妻共同财产进行装修，分割房产时，产权人应将装修款中属于对方的份额返还，对于基于装修的增值部分，因另一方也有贡献，应根据贡献大小适当分得相应份额；对于租金收益的分割问题，本文认为，房屋出租是投资行为，根据婚姻法司法解释（二）第十一条的规定，一方以个人财产投资所得的收益属于其它应当归共同所有的财产。故，租金收益应作为夫妻共同财产予以分割。
（二）被动增值部分的分割
个人房产被动增值部分不属于婚姻法司法解释（二）第十一条规定情形。因为房屋具有两栖性，既可以作为消费品，也可以作为投资品。即使作为投资品其与房屋出租、股票买卖等投资行为也不同，房屋出卖变现后其本身已不存在，所获价金是房屋的转化形式，仍是婚前个人财产。
房屋因市场价格波动而发生的增值，当属被动增值无疑，如果房屋属于一方婚前个人财产，另一方在离婚时无权要求分享增值部分。但笔者认为，这只是针对普通房屋而言，按揭房屋还需另当别论。因为按揭房屋需要还款供养，才能维持产权。而只有维持产权，才有增值的可能。一般而言，夫妻双方对于还款供养按揭房屋都是有贡献的，即便非按揭人没有工资收入，家务劳动本身也可视为一种贡献。这种贡献应当划归主动增值的范畴。所以，对于按揭房屋的增值，非按揭人也是有权利要求分享的。
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