不是所有公正的都是合法的，
也不是所有合法的都是和谐的，
更不是所有和谐的都是合法、公正的，
更加的合法、公正并不意味着更加的和谐。
内容提要：宏观层面的司法和谐，既依托于静态法制的完备，又依赖于动态司法运行所要求的司法公正的实现。处于转型期的中国社会，在司法服务并服从于政治目的的“相对独立”的政法模式下，协调与平衡社会变革产生的诸多矛盾无疑成为其各种价值衡平中最主要的方面，也只有确保了这种利益再分配的和谐，实现司法公正才具有现实的、社会的、政治的意义。在稳定成为构建和谐社会最重要的检验标准的前提下，完备法制的过程漫长而又不解近渴，确保公正的司法动态实践肩负的使命更加任重道远。而在这一过程中，法官自由裁量作为联结静动两极的纽带，只有更加符合当前我国转型期的复杂变幻，更加有利于弥补静态法制自身缺陷所带来的不足，更加服从并服务于社会发展的总体目标，才能成为和谐语境下实现司法公正的“黄金分割”。
在第七次全国民事审判工作会议上，肖扬院长关于“司法和谐”的论述一经提出，便迅速成为理论与实务界广泛关注的热点。由此引发的对于司法和谐理念构建、认知以及实现途径的纷争与辩论呈现的如火如荼、百花争鸣的局面，一方面体现了在构建和谐社会大背景下社会大众对司法的基本价值趋向，另一方面也体现了理论与实践中司法政策调整所面临的矛盾与悖论。和谐的本意就在于“和而不同”。笔者认为，司法和谐实现的途径，自可以仁者见仁，智者见智,但必须站在发展矛盾的立场上予以辩证的对待，必须放在构建社会和谐这一执政党治理社会模式的总体柜架内予以现实的考察，必须紧扣围绕制约人这一主体的最主要因素而能动地展开。只有对司法和谐的理念定位准确、寻求到各种制约因素的平衡点，司法和谐的实现才有望成为可能。
一、寻求实现司法公正的“黄金分割点”：对司法和谐理念的重新梳理与认识
社会结构的调整与转型必然形成一个多元社会的利益格局,呈现出多元主体的多样化利益定位与利益配置。在这个过程中,主体利益冲突与失衡不可避免，并会逐步累积而为一种潜在危机。这种社会转型期的“发展预警”使得和谐社会的构建理论应运而生。而司法作为利益关系的最有效调节机制,在现代社会中衡平着利益关系、化解着利益纷争、优化着利益配置,因此,确保“司法和谐”无疑成为和谐社会构建的基本前提与首要保障。
（一）司法和谐理念是政法模式背景下的发展理念。司法理念是司法制度的灵魂，树立正确的司法理念是司法制度改革和建设的重要条件，它随着社会的发展和法制的进步而不断丰富完善。在“和谐”被广泛地应用于各个领域，成为政治活动和社会运转的理论导引的前提下，“司法和谐”理念顺时应势的提出，绝不是“泛和谐”化的问题。正确认识与把握“司法和谐”理念，必须建立在“构建和谐社会是一种唯物主义的发展理论；构建和谐社会是执政党的社会治理理论；当前司法模式是执政党领导下服务大局、服从政治的‘相对独立’的运行模式”这三个层次基础之上。脱离这个层次基础对“司法和谐”理念的理解与定位，不管是就内部结构而言的“元素和谐论”，还是注重本质认识的“价值统一论”等都将失之偏颇。笔者认为，司法和谐理念是执政党领导下的人民司法着眼于法治发展的时代背景、立足于共产党执政下的执政机制、紧贴当前司法应对社会矛盾时所面临的各种危机而对当前工作理念和思路的一种统领，是新时期遵循发展规律、符合客观现实的一种司法政策的体现。从唯物辩证法的角度而言，司法和谐理念只是作为指导一定历史时期、一定历史背景下司法工作的一项基本政策，它无意取代任何司法自身应有的要素（如公正、效率等），也无意成为亘古不变的绝对真理，它的价值趋向于在发挥自身基本功能的前提下，确保社会和谐的真正实现。因此，司法和谐的理念必将是政法背景模式下发展着的、开放性的、具有指导意义的理念。也只有在这个意义上才能讲，实现“司法和谐”是人民法院回应构建和谐社会的时代需求与司法发展规律的必然选择。
（二）司法和谐理念的基本要求在于实现司法公正。和谐，是指配合得适当和匀称。“和谐”强调各个差异部分通过某些特定的调节方式使相互之间能够协调至一种良好状态。引申到司法的领域内，就可理解为通过对权利义务的合理配置及实现来促成人与人、人与社会以及人与自然的协调发展。由此而言，实现司法和谐，归根结底是实现人与人之间的和谐。于是，司法和谐理念下的司法运行必然具有一种政策定向性，这就要求其着力点应当放在化解矛盾、促进发展、维护稳定上来。这一目的的实现，无疑要求在其诸多功能（如发展法律、制约权力、均衡利益、促进经济等）发挥中突出“定分止争”。而“定分止争”的判断标准和价值维度在于实现公正。司法和谐理念作为一个内涵和外延伸缩性极大的体系空间，必须有一种基本的也是终极的要求来予以摄取，以作为其存在合理性的基础。而这一基本要求的构建，又必须始终围绕其司法自身的功能而展开，必须放在整个社会和谐的基础之上去考量。公正，作为人类社会发展的一个永恒话题和终极追求目标，在司法作为一定社会经济基础和社会条件的反映以及“定分止争”的功能在当前新旧交替时期尤显突出时，就无疑成为司法和谐基本要求的当然选择。
（三）法官自由裁量是实现司法公正的“黄金分割点”。 公正在法律之上，这是和谐语境下司法的核心所在。但放之于现实社会生活，维护法律和实现公正却往往相去甚远。随着社会进步，法律应当不断发展，这是法律自身存在的客观规律，不依人的意志为转移。为此，法官应根据公正原则，结合案件发生的具体情况灵活地解释法律，而不应拘泥于法律本身。“我们喜欢自己想象司法过程是一个冷静客观的和非个人化的过程，想象法律是一种真实的存在，它分散且孤独地居住着，并通过祭司和法官们的声音说出他们不得不说出的语词。这是一种客观真理的理想，每一个法律体系都趋向这种理想。”“趋向的理想”不能解决现实问题，但它可能并应该成为一种指导思想。当“案结事了人和”作为对当前审判工作提出的具体要求，在应对静态法以其独有的规范与确认机制所固化了的主体的利益关系表现出捉襟见肘的无奈时，即使最简单的司法裁判中也不得不包含了法官自由裁量的因素在内。这不单是弥补法律的滞后性、稳定性等自身固有特质的缘故所在，更重要的是因为法官作为司法的最主要的主体去动态应用法律的要求使然。法官之所以作为法官的“基本信念是，法官的作用就是在他面前的当事人之间实现公正。如果有任何妨碍做到公正的法律，那么法官所要做的全部本分工作就是合法地避开---甚至改变---那条法律“。毕竟法官虽然“不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应当把皱折熨平”。法官的自由裁量在具体的司法实践中将静态的法制与动态的法治结合起来，主导着纠纷解决与矛盾消释的“度”。它顺应着社会的变化和时代的发展并且创立了与生活的步调协调一致的新的、体现法律精神的规则，使司法的作用发挥的淋漓尽致。也正是在这个意义上，笔者认为，和谐语境下实现司法公正，法官自由裁量无疑应是处在诸多因素这条“线”上体现完美的“黄金分割点”。
二、法官自由裁量在司法和谐理念下面临的困惑
美国法学家卡多佐曾经说过：“法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定性，并通过自由决定的方法---‘科学的自由寻找’---使审判结果与正义相互和谐”。法官自由裁量是适用法律中连接变动着的外界的一个窗口，它使法官站在法律的缺口与流动的社会生活的交界处，眺望社会生活并从中发现和提炼生生不息的规则，以弥补法律的滞后性及不周延性，扩大法律的涵盖范围，使法律的外延成为一个兼容的开放性的空间，从而增大法律的适用性以应对情势复杂多变的社会百态。从这个意义上说，法官自由裁量的价值在于克服法律的不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性等局限，使普遍的法律规范和个案处理之间存在的“一定距离”得以合理补阙。
然而，由于社会地位、法律认知、职业素养、价值观念等的参差不一，在法官面对大量纠纷找不到适用法律的具体规则，以至社会冲突得不到“适法”解决而不得不进行自由裁量“制定”规则时，对同一法律事件的判断和理解就可能迥然而异。虽然客观上这种结果也许会符合个体正义的要求，但在某种程度上也会（甚至是）严重背离法律的可预测性要求，受众情感上的难以接受也就演变成为一种对司法本身公正性的“信任危机”。尤其是在社会和谐大语境下宥限于中国司法本土资源匮乏与普众法治意识淡薄的现状，更是让这种感情上的失望波及蔓延，从而导致将法官及其裁判摒弃于社会价值评价体系之外，使得法官自由裁量面对诸多困惑，变成当下诘难频频的“哽喉之骨”。
（一）多元化评价标准对法官自由裁量的冲击。司法的独特性质及其对社会生活的直接介入，把其推至社会矛盾和冲突的风头浪尖，它兼容凝结的政治、文化、经济、道德、民族等各种复杂的关系更让多元化的评价标准繁衍泛滥。这种影响的双向性所体现出来的消化和整合，放之四海而“众口难调”，正如卡多佐所说：“对每一种倾向，人们似乎都看到了一种相反的倾向；……没有什么是稳定的，也没有什么是绝对的，一切都是流动的和可变的……”。不同的利益群体以其不同的视角企望与关注司法的公正性，司法者的裁判即使是在“槛内”受到尊重，但要取得“槛外”社会大众的认同却步履维艰。尤其在“法无明文规定”时，在多元化评价标准众说纷纭（多数为负面的、批评性的）的影响下，更使得法官自由裁量的法律效应与社会效应发生冲突与背离，最终使司法和谐本身应有的“双方互动”不是趋向一致而是步入南辕北辙。
（二）可变性利益尺度对法官自由裁量的影响。社会转型期多元力量的崛起给社会运转带来新的课题，社会各阶层、各利益处于不断的调整、试错和纠偏的过程之中，新旧格局之间的交错影响，沿海与内地之间的贫富悬殊等等，使得利益尺度的标准极不稳定。在法的领域内，不同利益群体围绕自身实际进行的利益博弈使稳定性与灵活性之间的反差愈发扑朔迷离。法官自由裁量的结果虽然弥补了制定法滞后于经济发展的遗阙，却也因为其缺乏文本意义的认知趋同而引发不同群体之间因对利益尺度把握不一而产生猜测与争议，这种利益的嬗变从某种程度上让权利与义务良性配置及实现的和谐状态差强人意，司法本身正面回应社会需求的意图无法凸显，取而代之的却是造成社会动荡不安的大量缠讼上访的滋生。
（三）移植式制度创设对法官自由裁量的限制。司法的终极追求在于实现公正，公正的实现则要求法律效果与社会效果达到有效的统一，而这种“统一”效果的实现必须依赖于将社会效果纳入司法制度设计的总体柜架之内，实现社会效果与司法品质的内在契合，建立具有表象意义的适合于司法和谐目的实现的规则。对于法官自由裁量而言，这种对制度与规则健全保障的要求更加明显。在中国法治传统心理缺失、政治统领司法的国体政体下，法官自由裁量作为司法能动性最基本的表现，其映射的司法制度追求价值应该更加理性，但纯粹“拿来主义”的移植式制度创设却弃中国法治本土现状不顾而显得残缺不全，虽然从表面上融入了全球化的潮流，但这种望尘而拜却无法使司法从根本上祛除地方化、行政化之魅，也最终让法官自由裁量沾染上本来与之艰难较量的“权钱情色”的感性色彩，使“法律看起来不那么可靠，不那么公平”，削弱了社会对法律、法官及司法裁判应有的尊重。
三、政法体制模式下实现和谐的应当途径：对法官自由裁量的冷思考
在当前执政党意志成为代表大众意志而构建的政法体制模式下，司法机关、司法制度只有在为根本政治制度服务过程中才能彰显其合理意义，法院的审判工作必须坚定不移地服从、服务于党的中心工作，把审判工作融入到大局之中，保证党的路线、方针、政策在法院各项工作中得到切实贯彻执行。这种模式下的审判工作从根本上要求在追求法律效果与社会效果的统一与和谐时，必须有所侧重于后者。
从宏观的层面而言，实现司法公正只是保证司法和谐的一个方面，它需要多方的努力与并进。法官的自由裁量作为实现司法公正的“黄金分割点”，在整个实现司法和谐的过程中的作用不仅应该是微观之法律意义上的，更应该是宏观之社会、政治意义上的。恰如卡多佐法官所说的“法官要追寻影响或引导他得出结论的‘那种影响力’，要掂量各种可能冲突的考量因素---逻辑的、历史的、习惯的、道德的，法律的确定性和灵活性等等”那样，在构建司法和谐的大语境中，法官绝不能成为呆板的“法律售卖机”，而是要不断吸纳立法本意、法律原理原则等各种法律要素，深悟社会环境对司法的各种正面/负面的影响，体察社情民意对司法的根本利益需求，领会时代发展蕴含的多元价值观念，在其固有的法律素养、情绪好恶等个人因素的溶治下，作出真正具有“那种影响力”的裁判，使其不仅符合相对静态的法律规则，还要追求所处时代价值群体的认可，体现执政党所代表的最多数人的共同利益，获得两者的统一，从而实现司法的真正和谐。
1、法官自由裁量必须时刻蕴涵法理人情的人文关怀。 “熟人社会”对利益纷争的解决有着独特的要求，除了案件本身的是非外，还需要考虑许多案外的因素。这些因素不是审判机构强加的非理性因素，而是对当事人长远利益以及社会宏观利益的更加周全的平衡兼顾。司法和谐依赖于公正的司法判断，而司法判断的核心在于法官合法、恰当、适度地行使自由裁量权。在司法和谐理念对人们内心世界的考察，寻求其内在动机的正当性更加关注的前提下，司法裁判对行为的评判无疑具有更多的人文色彩，要求把行为本身的社会性考虑得更加全面。这就需要法官在裁判过程中具有一种平衡感，在追求法律评价、求得形式合理性的同时，对司法判断的社会评价给予应有的关注，在法律允许的范围内回应社会生活对实质合理性的需求。而这种统一性的目的，就必然要求法官在自由裁量时把自己从有限文字表现形式的法律规则中解放出来，深刻领悟与探究法律规则背后无形的法律精神，并在此基础上对社会生活的现存态势及未来发展趋势进行深入细致的理性思考。在这里，法官的自由裁量所涵盖的就不仅是一种逻辑的思辨力、敏锐的洞察力，而且还应充满对于普世大众（倾向于弱势群体但不局限于此）的人文关怀。最高法院倡导的裁判文书改革过程中出现的“法官后语”现象、宽严相济刑事政策的改革等等正是这种人文关怀的强力佐证。只有融合贯通了法理人情的自由裁量才是真正“人民的”、 合乎政法体制模式下的国制社情民意的司法裁判；只有让冰冷的法律在法官的自由裁量中饱含暖意，才有望民众对司法信任的真正回归；也只有运用本土资源来整合司法资源，将法律融入更多的人文关怀，才可以在当今复杂多变的乡土社会中顺水推舟地创立司法的权威，实现司法的和谐。
2、法官自由裁量必须自觉追求法律方法的法治意义。司法不是孤立的，社会需要了解司法、运用司法，司法也需要从社会获得支持和信任，满足公众的需求，这是司法和谐的应有之义。单纯依赖法律文本的“机械司法”只能应对一成不变的“凝固事实”，对于处在转型时期矛盾突出的现实生活并无任何实际意义。法官的自由裁量在当下司法承载的社会治理使命和任务愈发艰巨的前提下，面对的挑战也就可想而知。法律固有的稳定性与这种日益变化的挑战之间的矛盾是每一个法治国家都不得不面对的问题。朝令夕改的法制只能是产生混乱的温床。在相对恒定的规则体系中去寻求解决问题的稳健方法，最重要的就是要求法官的自由裁量一则必须紧贴法治的根本要义，在应对具体个案的裁判中，通过完善司法技能弥补价值冲突中的缺憾，以维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性，从而克服静态规则应对动态社会时的局限，辩证解决法院自我评价与社会评价之间的平衡与和谐；另则必须慎审关注具体个案在整个法治体系下的影响，自觉从维护社会稳定，促进经济发展的大局出发，确定案件的审理思路，确保“案结事了人和”发挥应有的社会服务效应，使良性裁判适应社会评价的真正“放大”，从而更好地协调司法被动性与服务的主动性的关系。只有当法官在自觉追求法律方法的法治意义的情况下，以独特的司法智慧通过自由裁量依靠自己的思考和判断，甚至独特的人格魅力有声有色的地将当事人的矛盾纠纷解决在法律的基础上，又延伸到法律之外更深的层次上而使当事人有所反思而不是有所埋怨时，真正的司法和谐才能实现。最高法院有关案例指导制度的构建、法官释明权的运用等多项改革的实施，无疑不是要求法官自由裁量时追求法律方法的法治意义的具体路径探索，而这些改革的真正目的所在仍是为追求司法公正，实现司法和谐而为的一份努力。
3、法官自由裁量必须始终平衡兼融法理的利益博弈。利益衡量是一种解决案件的重要思维视角和思维方法,也是法律推理中重要的思维过程和思维规律。和谐社会建设涉及国家政治活动和公民社会生活的方方面面，而“利益”问题是一切和谐问题最核心的焦点。和谐社会就是一个有能力解决和化解利益冲突，并由此实现利益均衡的社会。而从法治的视角看，和谐社会必然是法治社会。司法和谐的社会意义在于，通过个案裁判解决矛盾冲突的活动，消解社会冲突、妥善协调各方面的利益关系。格梅林说：“表现在司法决定和判决中的意志就是以法官固有的主观正义感为手段获得一个公正的决定，作为指南的是当事人利益衡量的有效掂量，并参照社区中普通流行的对于这类有争议的交易的看法；除非是为某个实在的制定法所禁止，司法决定在任何情况下都应当与商业交往所要求的诚信以及实际生活的需要相和谐；而在掂量相互冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益。”法官在审理案件时，无论是程序选择、证据运用还是事实认定、法律适用，利益衡量是其不得不时刻面对的问题。一方面立法机关制定的一些法律以及存在其中的原则、规则，体现出立法上的一种利益平衡；另一方面，司法机关在行使审判权的时候是以特定时期的司法政策即通过司法政策调整社会关系、均衡社会利益所欲实现的目标为导向的。如果说在个案中运用现有的成文法予以裁决只是一种对于既定利益的静态单项认定的话，那么法官的自由裁量就是在法无明文规定的情况下一种诸多利益博弈背后的动态多项选择。而这种动态的选择过程，不单是纯粹的“适法明理”的辩析，更重要的是对“于此涉及的一种法益较其他法益是否有明显的价值优越感”的平衡。只有平衡了利益的辩法析理才能使因利益尖锐对立而导致的受众对司法公正所形成的封闭性、狭隘性认知得到缓解，才能使企盼依靠诉讼来寻求公正的受众以各种不同解释来接受并容忍司法裁判，维持整个社会表现上的一致性，从而促进司法和谐的实现。
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