上诉人（原审原告）李雯佳，女，1998年7月11日出生，汉族，住新密市新城气象街中段9号楼2号院西户。

    法定代理人：李春勤，女， 1965年7月17日出生，汉族，住址同上，系李雯佳之母。

    委托代理人，马天亮，男，1943年1月15日出生，汉族，住新密市开阳小区2号楼104号。

    被上诉人（原审被告）刘国治，男， 1953年1月15日出生，汉族，系郑煤集团东风电厂供应科职工。现住新密市嵩山大道29号。

    委托代理人，陈新华，河南青屏律师事务所律师。

    上诉人李雯佳与被上诉人刘国治抚育纠纷一案，不服新密市人民法院（2006）新密民一初字第948号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合仪庭，进行了审理。本案现已审理终结。

    原审法院经审理查明：李雯佳之母李春勤与刘国治系干亲戚关系，起初两家的关系较好，来往频繁，李春勤于1997年11月怀孕，李雯佳于1998年7月11日出生，李春勤怀孕7个月后与其丈夫王建甫于1998年5月7日在原七里岗镇民政所协议离婚，李雯佳出生后，刘国治与其妻子还到医院及家里经常探望，后因其他原因两家发生矛盾断亲。李雯佳于2006年7月12日向法院提出书面申请要求作亲子鉴定，2006年8月11日刘国治拒绝作鉴定。原审法院认为，李雯佳之母李春勤虽与刘国治过往频繁，但李雯佳是在李春勤与丈夫王建甫离婚两个多月后所生，故在没有其他证据证明之情况下，仅凭刘国治不配合作亲子鉴定这一情节，法院无法推定刘国治即系李雯佳生父，故对李雯佳要求刘国治支付抚养费的请求，无法支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条、之规定判决如下：驳回李雯佳的诉讼请求。案件受理费50元，其他诉讼费200元，共计250元，由李雯佳负担。

    宣判后，李雯佳不服向本院提起上诉，上诉称，一审法院认定事实不清，是刘国治插足于李春勤与王建甫婚姻之中，至使王建甫与李春勤感情破裂，王建甫与李春勤于1996年3月份分居生活，这时被上诉人刘国治就带领李春勤5次下青岛、到上海、杭州、南京、沈阳等地，过着游离的非法同居生活。1997年11月李春勤怀孕两个月后，刘国治租赁新密市青屏街办事处周楼居委会三组姚文献的房屋与李春勤住下来，过着非法同居生活，并于1998年7月11日生下李雯佳，在充分的事实证据面前，刘国治既不承认自己的过错，又不配合作亲子鉴定，按照法律规定刘国治应当承担该案产生的不利后果，法院对此应当依法作出对其不利的判决，但是一审法院没有保护妇女儿童的合法权益，而使法律在事实面前显得苍白无力，失去了法律的公正、严肃性。请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判或发回重审。二审中刘国治辩称，一审判决正确，请求维持。

    二审经审理查明的事实除与一审查明的事实一致外。另查明：1995年至1997年之间，刘国治与李春勤两人关系非同一般，两人曾一起去过青岛、上海、南京等地游玩，并在一起照过合影像（见新密市法院2006年度新密民一初字第948号正卷第12至15页），刘国治、李春勤与李雯佳于2000年在新密市某照相馆照三人合影像一张（见新密市法院2006年度新密民一初字第948号正卷第16页）。刘国治2006年平均月工资为1080.90元。刘国治在二审庭审中仍拒绝作亲子鉴定。

    本院认为：李雯佳应当就其主张的事实及诉讼请求提供证据予以证明，李雯佳提供的证据虽然只是证明了其母亲李春勤生育李雯佳及刘国治与李春勤一起去青岛、上海、南京等地游玩、彼此关系亲密的事实，而不能直接证明刘国治就是李雯佳的父亲。本院认为，结合本案案情，应对李雯佳和刘国治进行亲子鉴定才能确定是否是父女关系，李雯佳在一审时也向法院申请进行作亲子鉴定，但刘国治拒绝作亲子鉴定，二审中刘国治仍拒绝作亲子鉴定。因亲子鉴定必须由刘国治配合才能进行，现刘国治拒绝作亲子鉴定，致使鉴定无法进行。根据《最高人民法院关于确认非婚生子女生父中男方拒绝作亲子鉴定如何处理的答复》，在确认非婚生子女案件中，应当由原告承担举证责任，被告（男方）如果否认原告证明的结论，应提供相应的证据，若其不能证明自己不是非婚生子女的生父，法庭认为有必要的，可以要求其进行亲子鉴定，如果被告拒绝作亲子鉴定的，法庭可以根据查证属实并排除第三人为非婚生子女生父的证据，推定原告的诉讼请求成立。本案根据上诉人提供的证据，除刘国治外足予排除第三人为非婚生子女李雯佳生父的证据，应推定为刘国治是李雯佳的生父，推定李雯佳要求其父亲刘国治支付抚育费的诉讼请求成立。刘国治平均每月工资1080.90元，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，子女抚育费数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至百分之三十的比例给付。刘国治对每月工资1080.90元无异议，应予认定。因此，根据上述“意见”规定，刘国治每月应向李雯佳支付抚育费324.27（1080.90×30%=324.27）元。每年应支付3891.24（324.27×12=3891.24）元，根据本案的实际情况，刘国治应一次性支付李雯佳抚育费35021.16（3891.24×9=35021.16）元为宜。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条、第8条、第11条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释（2001）33号第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

    一、撤销新密市人民法院（2006）新密民一初字第948号民事判决；

    二、刘国治应于本判决生效后十日一次性支付给李雯佳抚育费人民币35021.16元。

    一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由刘国治承担。

    本判决为终审判决。

                                                   审  判  长   杜继军

                                                   审  判  员   张文松

                                                   审  判  员   毕传武

                                                 二○○七年五月三十一日

                                                   书  记  员   张海霞