植物新品种权是一种新型的知识产权。我国自1997年起相继出台了《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《条例》）及与之相配套的规定规章，最高人民法院也出台了《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》，使品种权的保护有法可依。我院自2001年受理第一起植物新品种纠纷案件起，至2006年年底，共受理各类植物新品种纠纷一审案件135件，已全部审结。受理案件的数量在全国有植物新品种一审案件管辖权的法院中属于较多的。司法实践中，我们严格依照法律、司法解释的规定和TPRIS协议、UPOV公约的要求，对审判工作中遇到的一些法律上没有明确规定或者规定不具体的问题进行了积极的研究和探索，积累了一定的经验。
一、关于利害关系人的诉权问题
《条例》第39条规定，品种权人或利害关系人可以提起侵权之诉。品种权人作为原告提起侵权之诉没有任何争议，但利害关系人在什么条件下可以作为原告提起诉讼，以什么形式参与诉讼，法律尚无具体规定。而实践中，利害关系人参加诉讼的情形又相当普遍，如我院审理的128件侵权纠纷案件中，有44件是利害关系人直接作为原告提起诉讼，39件是品种权人与利害关系人作为共同原告提起诉讼，品种权人作为原告直接起诉的仅有45件。我院在审理中，参照有关专利、商标的法律规定和司法解释，认为利害关系人应当是指品种权实施许可合同的被许可人；利害关系人可以和品种权人共同提起侵权之诉；如果利害关系人是独占许可合同中的被许可人也可以单独提起侵权之诉；非独占的被许可人可以在许可合同中与许可人约定对侵权诉讼享有诉权，如果有合同约定，非独占的被许可人可以享有单独提起诉讼的权利；如果没有合同或者合同没有明确约定，则被许可人必须先告知品种权人或独占许可人，由品种权人或独占许可人提起诉讼。
二、关于植物新品种权的侵权判定问题
我院审理的135件植物新品种纠纷案件中，侵权纠纷128件，占案件总数的94．8％。如何进行侵权判定是审判实践面临的首要问题。
根据《条例》第6条的规定，品种权人享有的权利主要表现为一种排他权，即禁止他人未经许可利用其授权品种的权利。品种侵权行为的构成要件应当是：①有被侵犯的有效品种权的存在。在授予品种权前、品种权期限届满后、品种权被宣告无效后或者已经终止后，第三人的使用行为不构成侵权。还应注意的一个问题是在品种权有效地域范围内的行为才可能构成侵权。如美国的品种权人在美国境内取得品种权，要在中国取得保护，应先在我国进行申请。②有利用品种权的行为，如生产、销售授权品种的繁殖材料、将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。③未经品种权人的许可。许可应包括书面许可、口头许可以及默示许可等形式。如品种权人对利用其授权品种的一方进行了技术指导，那么这个指导行为实际上就构成了默示许可。④商业目的，即以营利为目的。
根据《条例》的规定，不构成侵权的抗辩理由应当包括以下四种情形：①品种权人的权利限制，即合理使用和强制许可使用。合理使用包括科研特权和农民特权。②品种权终止。③品种权被宣告无效。④诉讼时效。
实践中当事人常以持有种子管理站颁发的种子生产许可证作为抗辩理由，对于此种抗辩，一般不予采纳。因为根据《种子法》的规定：申请领取具有植物新品种权的种子生产许可证的，应当征得品种权人的书面同意。各级种子管理站如果没有审查申请人是否征得品种权人的书面同意，而颁发了种子生产许可证，这种颁发证书的行为并不必然认可了其生产授权品种行为的合法性。因为生产品种包括授权品种和非授权品种，根据《种子法》的规定，在申报生产许可证之前，申请人必须确认自己所申报的品种是否为授权品种，这种确认行为是一种法定义务，违背了法定义务，应承担相应的责任。
三、关于损害赔偿的原则、计算方法
（一）品种权侵权损害赔偿的归责原则和赔偿范围。在品种权侵权损害赔偿的归责原则上我们倾向适用过错责任原则。因为根据TRIPS协议的规定，过错责任原则是知识产权侵权损害赔偿的基本原则。在品种权侵权损害赔偿没有特别规定的情况下，应适用过错责任原则。同时我们确定全面赔偿原则为损害赔偿的基本原则，即以受害人的全部损失为赔偿范围，但不适用“惩罚性赔偿”原则。损害赔偿的范围包括直接损失和间接损失。直接损失指对侵权直接造成的品种权使用费等收益减少或丧失的损失、因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用。间接损失是指品种权处于生产、销售、转让等增值状态过程中的预期可得利益的减少或丧失的损失。
（二）损害赔偿额的具体计算方法。基于品种权与专利权的相似性，参照专利法的有关计算方法，确定品种权损害赔偿的具体计算方法应有以下四种：①权利人因被侵权所受到的损失作为损害赔偿额的依据。根据品种权人的授权品种因侵权所造成销售量减少的总数乘以授权品种的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，以权利人生产的平均利润与侵权人已销售的产品数量乘积作为损害事实。②侵权人因侵权所获得的利益作为损害赔偿额的依据，根据该侵权产品在市场上销售总数乘以每单元侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。③参照许可使用费，根据品种的类别、侵权人侵权的性质和情节、许可使用费的数额、该许可的性质、范围、时间等因素，参照该许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。④确定法定赔偿额。根据曹建明院长2001年6月12日在全国法院知识产权审判工作会议上的讲话精神：其他侵犯知识产权纠纷案件的酌定赔偿额问题，可以参照专利、著作权等有关司法解释的精神，由人民法院根据侵犯的知识产权的性质和侵权人的侵权情节公平合理地予以确定。植物新品种侵权发现难、取证不易，很难掌握侵权的全部数量和范围，因此在实践中，法定赔偿额适用最多。在酌定赔偿额上我们参照专利权赔偿数额的规定，根据受害人所受损害后果(包括财产和非财产)是否严重、侵害行为所致品种权保护对象价值降低程度、侵害出于营利或其他不当目的、主观过错、侵害行为情节恶劣程度、侵权人获利情况、侵权行为的社会影响、双方当事人的经济状况、制止侵权的合理开支、侵权的持续时间等因素在5000元—50万元的范围内综合评定法定赔偿金。
四、关于临时保护的问题
临时保护是指品种权人在品种权被授予后，在自初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日止的期间，对未经申请人许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料的单位和个人，品种权人享有追偿的权利。我院审理了2起此类案件。遇到的主要问题一是品种权人何时可以行使追偿权。根据《条例》的规定，植物新品种自初步审查合格之日起至被授予品种权之日止的期间，申请人无法依据品种权直接制止他人未经许可的使用行为。但在授权之后，品种权人对于在上述期间未经许可为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料的单位和个人，则有权依法要求支付使用费。因此，临时保护的补偿之诉必须是在申请人获得品种权之后提起。二是补偿数额的确定问题。对临时保护期间行为人使用品种造成品种权人损害，其损害可以比照该品种许可使用费认定；对品种权人已经将品种许可他人使用的，可以直接参照该项约定的许可使用费认定；尚未许可使用的，可参照当地该类品种许可合同的一般提成比例计算。对以审计核算行为人涉及该项品种的经营亏损的，参照权利人生产的平均利润，与行为人已销售的产品数量乘积作为损害事实。三是对临时保护期内的侵权行为进行追诉时，利害关系人能否作为原告提起诉讼的问题。我们认为，追偿权只能由品种权人来行使，许可合同的被许可人不能行使追偿权。因为作为利害关系人的被许可人，其作为原告提起诉讼是基于其经济利益受到损害而给予的救济途径，其权利的来源是双方签订的许可合同，而追偿权则是法定的。在临时保护期内，品种权人尚不享有该项品种权，更谈不上将品种权许可他人使用，也就不存在因他人的侵权行为致使被许可人利益受损的情况。因此利害关系人不能作为原告提起追偿权之诉，即使有品种权人的明确授权，也只能是以委托代理的身份出现，以品种权人的名义提起诉讼。
五、关于植物新品种权权属的问题
(一)完成育种问题。《条例》第七条、第八条两个法律条文中有五处运用了“完成”一词，但是现行法律并未规定何为“完成”，即完成的标准是什么，导致了法院在判定时亦面临着无法可依的局面。植物新品种的育种是在选取一近似的品种，结合选取的其他品种运用现代生物技术，经过“代”的繁育和试种，进而培育出具备区别于现有品种，具有特异性、一致性和稳定性的品种；品种培育往往需大田种植，这一特点导致新品种的繁殖材料易于窃取；品种培育的地理环境的特殊要求往往是在海南、甘肃等少有的几个地区，这又为繁殖材料的泄密提供了便利；而直接运用繁殖材料进行培育时往往速度会有所提高，进而去申请。另外据以审核的操作规程并未向专利一样有公开出版的审查指南加以具体规定，所以综合考虑上述问题，我们认为在判定谁为完成育种的单位和个人时，应由主张者提交其从品种(系)的选育到成形的全程培育书面记录或者共同参与培育的记录，如果没有记录或者没有受让证明的单位和个人，又没有其他证据予以佐证的，就可以确认其不是完成育种的单位和个人。
（二）职务育种与非职务育种的界定问题。我院审理的3件权属纠纷案件中有2件涉及的是育种家个人与单位的职务育种与非职务育种之争；根据《条例》及其《实施细则》的规定，我们认为界定职务育种与非职务育种要从以下三方面考虑：①职责范围。职责包括在本职工作中完成的育种和履行本单位交付的本职工作之外的任务所完成的育种。②时间界限。在退职、退休或者调动工作后，3年内完成的与其在原单位承担的工作或者原单位分配的任务有关的育种仍为职务育种。③物质条件。根据育种工作的实际情况，物质条件是指资金、仪器设备、试验场地以及育种材料和技术资料等。而资金、试验用地、育种材料是培育品种的最基本的物质条件。在发生权属纠纷时，双方应举证证明在品种的培育期间所支出的诸如田间管理费用、人员工资等费用单据以及实验用地、育种材料的使用情况。以上条件是并列关系，只要符合其中条件之一，就应认定该育种为职务育种。
六、关于证据保全的问题
植物新品种权纠纷案件中，申请人民法院采取证据保全措施是权利人获取侵权销售数量的重要途径。我院审结的128件侵权纠纷案件中，有71件申请证据保全，证据保全的内容均为保全被告的销售帐册、凭证及被控侵权产品。
针对植物新品种纠纷案件的特性，我们强化对证据保全措施的施行：1、在权利人提供了侵权人销售的被控侵权品种实物及销售发票时，权利人提出申请的，即可进行证据保全；2、对尚未进入终端销售领域的批量散装品种，在当事人提供了相关
照片、录音、录像等视听资料的情况下，权利人提出申请的，即可进行证据保全；3、对正处于生长期的被控侵权品种，当事人提供照片及与该品种生长期外在特征对比一致的情况下，当事人提出申请的，即可进行证据保全，同时还直接邀请相关专业技术人员按照相应的技术规程协助取证。我们在采取保全措施时，一是从仓库入手，直接到仓库清点库存被控侵权产品；二是控制被告的财务帐册、入库单、销售发票，由于目前种业公司管理相对规范，财务帐册、入库单、销售发票等资料比较齐全，能够比较完整地反映其销售量。三是通过铁路部门调取货运单据和附随的植物检疫证等证据，证实其调入的种子量。我院审理的河南农业大学诉河南省豫鑫种业股份有限公司侵犯植物新品种权一案中，由于被告采取隐蔽公司办公地点、从基地以散装种子变换名称直接调拨至各地销售网点的办法进行销售，原告对被告侵权销售的数量难以掌握，向法院申请证据保全。我们从被告处提取了玉米包装物盘点表、该公司甘肃景泰县制种基地种子数量统计、景泰制种基地仓库库存统计、收购玉米种明细表、郑州部玉米种购、销、存一览表、玉米销售品种分配数量表等相关会计资料，通过对这些证据，最终认定了被告侵权销售的数量260万斤以上，支持了原告160万元的索赔请求。如果没有证据保全措施的实施，仅凭原告提交的所购买的几袋种子，远远不能够反映被告侵权行为的全部事实。这些措施的采取，使庭审前基本掌握了被告的销售量，为庭前调解打下了良好的基础。但是随着品种权保护的逐步深入和打击侵权力度的加大，侵权者的侵权手段也更加隐蔽。许多侵权者为了逃避责任，采用散装种子销售，销售凭证、帐目、货运单据均不体现侵权品种名称，或者干脆变换名称出售，即使掌握了这些证据，也无法确定是否为被控侵权品种。那么是否可以考虑举证责任分配问题，即由被告举证证明其购进的或销售的品种名称。否则，法院可以调取的销售量作为全部侵权产品的销售量来计算损害赔偿额。
（责任编辑：朱世鹏 陈 涛）
