行政权和行政公务是行政法的两条生命主线。学者们对行政权和行政公务两者分开研究已经非常深入,可以说自行政法产生之初,乃至行政法产生之前,就已经进行了思考和研究,但对两者关系的讨论与研究就颇为鲜见了。“狄骥认为,公务构成了行政法的基础,并决定着行政法的发展变化。” 对行政权与行政公务的关系问题,本文仅提出笔者的一家之言,希望能引起学者们进一步的研究和讨论。
一.行政权与行政公务是“行政”之镜的两面
行政的核心或者说实质是行政权。行政权是行政法的“起因和归宿”,是“全部行政法理论的基点和中心范畴”。“行政权”在英文中为“Executive Powers”或者 “Administrative Powers”,我国大陆学者将之翻译为“行政权力”“行政管理权”。经典的“行政权”是建立在三权分立基础上的,它与立法权、司法权共同构成国家权力。美国著名法学家布莱克对行政权下了较权威的定义:“行政权即执行法律的权力”。我们认为行政权是指由国家或其他行政主体担当的执行法律,对行政事务主动、直接、连续、具体管理的权力,是国家权力的组成部分。
行政公务构成了行政法的基础,并决定了行政法的发展变化。从公务领域来说,有行政公务、工商业公务和社会公务;从公务概念来说,有形式意义上的公务和实质意义上的公务。“确认形式意义的公务并不难,然而确认实质意义的公务殊非易事。公务的基本特征 ── 公益目的太模糊、太不确定了,因为归根结底,几乎一切人类活动都以这种或那种名义增进公共利益。”韦尔认为,法国行政法院的判例,对公务的确认采用了两项标准:第一,在多数情况下,“根据公益活动所追求的目的的重要性来确定它是否是公务,因而认为相当崇高的公益活动才是公务”,但“这是一种主观评价方式,随时代和风尚而变化”。第二,“一种活动由公法人承担可推定为公务,反之亦然。”“可见,形式要件是确定公务的决定性因素”。
行政公务本身有广义与狭义之分。广义的行政公务,即由行政法所管辖的公共事务,包括狭义的行政公务、工商业公务、社会公务和职业公务等构成行政公务的整体,其中狭义的行政公务是最重要的部分。自1873年2月8日法国权限争议法庭在布朗戈案的判决中提出了“公务”的概念后,公务已经成为行政机关适用行政法的标准。行政公务是行政的实质。行政权与行政公务好似“行政”这面镜子的两面,相依相生,相辅相成;在行政这一统一体中,行政权与行政公务是相对应的,行政权因行政公务而产生和存在,行政公务又因行政权的存在和行使实现和履行。同时,随着社会的发展,社会事务日益复杂,行政公务日益增多,这必然要求和导致行政权的扩张,而且,行政权的扩张已经成为了明显的趋势。
法国公务理论是研究行政公务的理论基础,而该理论是以狄骥的社会连带关系理论为逻辑起点的。狄骥认为,任何科学的理论或者正确的观念都“必须以社会本身为基础”。社会的基本问题是人的问题,人不可能孤独生活,必然处在一种社会关系中。由此,社会的基础是社会连带关系 ,这种社会连带关系又是一种服务关系,人们无法摆脱,只能服从之,且这种服务关系是共同服务关系和相互服务关系的综合,而不是一方享有权利,另一方提供服务的关系。另外,他把法律视为义务法而不是权利法 。这样基于上述几个观点就推出了他的结论,即国家与公民之间是种公务关系,在统治者与被统治者组合成的国家中,统治者的权力是一种服务义务,即公共权力或行政权实质就是为社会提供服务,而行政公务的履行就是行政权得以体现和实现的途径。行政权不是强力,只是一种服务。被统治者具有配合服务的义务,即行政主体行政权,履行行政公务,提供服务,但相对方无权拒绝,相反必须配合和协助行政公务的实现。
公共权力或行政权其实也是一种“公务”。国家的三项目的即“(1)维持本身的存在;(2)执行法律;(3)促进文化,即发展公共福利、精神与道德的文明”可以被归结为一个,即实现法的目的或者说“完成职务”,也就是维护国家和法以及政治权力所赖以存在的基础即社会联带关系。为了实现这些宗旨,行政机关必须运用行政权,履行行政公务。行政权就其本质而言,不应是发号施令的强权,而应是提供服务的社会义务或社会职务,即行政公务。
由此,行政权与行政公务是“行政”之镜的两面,两者相依相生,相辅相成此结论的得出就水到渠成了。
二.行政公务存在决定了行政权力的产生和存在,行政公务的内容决定了行政权的内容
从法理学的角度分析,一项社会事务需要管理,才会产生管理权,凭空产生和预设行政权,而无相应的行政公务运用行政权,与该行政权相对应,那该行政权就没有任何实质意义。近代以来,从“守夜人”的单纯警察活动到“福利国”从事政治。经济、外交、交通、环保、社会保障及个人的生存和发展,行政权渗入社会生活的方方面面,行政公务从狭义的行政公务扩展为涵盖工商业公务、职业公务、社会公务在内的广义的行政公务,相伴而生的是行政权由“警察权”发展为治安权、外交权、审计权、征税权、行政规范制定权、对争议的调处权、关系证明确认权以及对权利的赋予、剥夺权和对义务的科以、免除权。
随社会经济的发展,就业状况的恶化,失业率的高居不下,严重影响了社会秩序的稳定,这才促成社会保障权的产生;社会工业化的强化,资源的衰退,环境的恶化才刺激了行政法对环保权的关注;社会事务的复杂化使社会主体之间产生的矛盾急剧增加,而社会的高速运转又强调效率,面对诸多矛盾行政手段解决的效率显然要比传统的司法手段要高效的多,因此,行政裁决,行政调解以及行政复议等用行政手段解决纠纷的做法才被社会广泛地推崇;同样,在这种社会背景下,传统的议会立法对社会的调控作用也显得极其苍白,对于行政领域专业性、技术性的问题,也不是议会的立法强项。与之相反的情况却是行政权极力扩张了其调控范围,广泛渗入社会并且它对社会的调控具有直接性、主动性,且行政机关具有该领域的专家,使其立法具有技术支撑、适用性和可操作性,社会自然把目光转向了行政权。由此,行政机关的立法权,行政规范制定权就具有了合理性基础。
可见,行政公务的存在,需要和决定了行政权的产生、存在和发展。
三.行政权力的存在是显示行政公务存在的主要标志
公共利益是行政公务的核心,但公共利益并非行政公务所独有,政府的一切活动,即使不属于公务的范围如私产的管理,也必须符合公益。此外,私人的公益活动也具有为公益目的。公益是行政主体创设公务的目的,但依据什么标准认定某种公益已经创设为行政公务了呢?只能是一个主观标准----统治者的意志。因为,国家是公益的唯一决定者,国家就是统治者,只有它的意志才能创设公务。相反,“客观公务说”则认为,其认定标准是行政活动的客观性质,与之相近的“潜在公务说”也认为,某种活动具有充分的公益性质,而统治者尚未以法律形式将之创设为公务时,即为“潜在的公务”。然而,这两种学说均与实际情况存有偏差,因为什么是公务,公务范围的大小均随统治者意志的变动而变动。如果统治者的意志在法律规定中表现不明显时,又当如何认定呢?
法国行政法院的做法是,根据一系列外部标志作判断,最主要显示公务存在的标志就是该活动享有公法上的特权。如,享有公有征收权、强制缴费权、独占权、对相对人施加负担权和给相对人免费使用权等。即使一些得到特许的私人活动,受到特别的控制,不适用私法,享有行政主体所给与的公法特权,都可以认为是公务活动的标志。当然,这些外部标志都只具有相对性质,不能普遍适用。如,行政主体对相对人免费提供活动,固然属于公务,但这并不妨碍收费公务的存在。行政权力固然表征了行政公务的存在,但工商业公务绝大部分是没有公法上的特权的,其判断时就需要一系列的标准,而非某一个特定的标准就能判断的。
实际上,在统治者意志不明显时,识别某活动是否为公务,行政法院通常是从该假定出发的,即行政主体所从事的公益活动,原则上是属于公务的,只有在有相反的规定适用私法时,才在私法的范围内认为不是公务活动。但工商业公务不适用此原则,行政主体的工商业活动是否构成公务,主要依据其经营的目的来判断。私人的公益活动原则上不是公务,只有在具有的公务标志时才认为是公务活动,如行政主体对之特许,给与特别控制,也认为是公务的标志。
由以上的分析可知,行政权是显示行政公务存在的最终标准。无论是行政机关利用自己的行政资源进行的直接行政还是授权或特许其他社会组织或个人形式某些公权力,实施某些公务的间接行政中,是否拥有固有行政权或衍生的行政权均是判断其行为是否为公务或行政公务的重要标志。
四.行政公务的原则决定行政权的行使
行政公务具有自己的原则和要求,这从本质上决定了行政权的行使。学者们通常认为,行政公务履行时应当遵循公务连续、公务适应、公务平等、公务优先和公务先决原则;行政权具有法律性,执行性,强制性或命令性,创造性,公益性或服务性,优益性等性质。下面将从行政公务原则对行政权行使的要求和对行政权性质的体现展开论述
1.公务连续原则
行政公务是为个人提供服务的一种国家作用,为公民提供持续稳定的生存条件是任何一个国家的义务,如果行政公务中断了,国家的这一根本性目的就无法实现。如公产在公用期间是不能出卖的,公务员有确保国家生活延续的义务,公务员任意罢工,国家无需任何法律根据就可将之解任,目的就在于确保行政公务的连续。同时,该原则体现了行政权的不可自由处分性和公益性。行政权作为一种公共权,从其产生之初就是以国家和社会公益为目的,以执行社会职能为基础,具有公益性和服务性,这与公务连续不中断的目的是一致的。为保证行政权公益性的实现必然要求公务连续实施,不因任何事由中断,确保行政服务的持续提供。行政权是权责统一体,作为法定职责要求行政主体必须依法行使,不得任意处分,不得无故中断,不得自由转让和放弃,破坏公务连续也是对行政权的一种放弃。
可见,公务连续原则决定了行政权行使,要求运用行政权时行政主体和公务员要严格遵循公务连续原则,持续行使权力履行职责,不得非法自由转让和无故放弃行政权力。
2、公务适应原则
公务的实施必须适应极易改变的社会情况,即行政行为一般不具有实质的终极性的确定力,如在行政合同中,政府就可以为了公益单方面的撤销合同。适应原则是对公务连续原则的发展和保障,体现了行政权的有益性和公益性即行政主体在行使职权时享有优先权和受益权。如果行使行政权的客观情况发生了重大变化,依原方案行使权力将会损害公益,那行政主体就有权单方面行政决定或已在作出的行政行为。公务适应原则与行政权的优益性公益性是互为目的和手段的,保证了公务的连续合理有效的实施和公务目的之实现。该原则要求行政机关在行使权力时,要考虑公益,关注客观情况的变化,如果行政权的运用有违公益,行政机关就可以动用优益权,维护公益适应原则,确保公益不会受到损害。
3、公务平等原则
公务平等包括公共负担平等和公务实施平等。公共负担平等,如在税收和特别征用要平等,如果行政机关违反了该原则,相对人可以提出撤销诉讼或者赔偿诉讼。公务实施平等,行政机关不得个别歧视,如公民有权平等担任公职,平等享有公共服务。这体现了行政权的公益性、服务性、执行性、公益性和服务性,即平等地为公民提供行政服务,使公民平等的享有权利,平等地负担义务。这也是对“法律面前人人平等”宪法原则的落实,这体现了行政权的执行性。公务平等原则要求行使行政权时,把公平公正公开贯穿于整个行政过程中,对公民平等对待,不偏私,不歧视,严格遵循法定内容和法定程序,即要强化依法行政。
4、公务优先原则
公务优先原则,即公务实施过程中,公益与私益发生冲突时,优先照顾公益。该原则是对行政权公益性的最直接体现和保障,只有公务优先原则得以实现,抽象的行政公益性才能落到实处。同时也体现了行政权的执行性和创造性。法律优先保障的是公益,公务优先确保了法律该目的的实现,这是行政权执行性的体现,而且行政主体在执行公务时要比较分析,将公益落实到具体情况,这又是行政权创造性的体现。公务优先原则决定行政权行使时要严格遵守法定要求,同时要合理运用行政自由裁量权,对公益和私益孰轻孰重作出合理判断,即确保公务优先,又不损害私益,为优先考虑公益给私益造成的损失予以补偿。
5、公务先决原则
公务先决原则,即行政机关可以根据公务需要单方面强制个人承担义务,而不必通过法院,只要该行为未被法院撤销或宣布为无效,即具有法律效力,国民只能事后提出异议,即公务效力先决。这体现了行政权的执行性、命令性、强制性和公益性。公务先决保障了公务的连续实施,行政秩序的稳定,行政法权利义务的确定,进而保护公益。行政机关一经合法程序作出了行政行为或决定,即具有强制力和执行力,可以要求相对人服从,即使该行为处于诉讼中仍不得停止执行,除非行政机关自认为未有必要自行停止执行或被法院依法撤销。
五.行政公务的发展扩张和创新了行政权,促成了传统行政权向
现代行政权的转变
传统的行政权被定位是一种执行性的权力,是立法机关意志的执行。学者们通常认为,传统的行政权具有以下几个特点:(1)行政权的主体限于行政机关,此外其他机关不享有行政权;(2)行政权的目的指向社会安全和秩序或实现同等权利和自由竞争;(3)行政权的来源是唯一的且必须是法定的,非法途径得来的权力不能称之为行政权;(4)行政权运行的方式是强制性的权力行为。[注11]
20世纪以来,社会飞速发展,社会事务复杂,交通卫生环境教育社会保障等公务日益增多,尤其二战后某些职务公务需要财政上的独立,工商业企业需要经营上的灵活性,经济尤其工商业的发展要求职业公务和社会公务由专门的职业组织来行使,种种理由均有力地推动了传统行政权向现代行政权的转变。
现代行政权对传统行政权的扩展和创新,我们可以从以下几点来分析:(1)从行政权的实施主体来看,传统行政权的主体仅限于国家行政机关,“随着行政的法治化,行政主体逐渐取代了行政机关这一带有强烈管理学性质的概念,行政权的专属性也呈现出松动,即不再专属于行政机关,而只是享有行政权既具备行政主体资格。”[注12]这样行政权的实施主体就由单一的行政机关扩展为既有传统意义的行政机关,又有像美国那样的独立管理机构,还有行政机关以外的其他组织;(2)从行政权的基本内容看,“行政权已经发展为传统意义上行政权,立法权和司法权的混合物”[注13];(3)从行政权的权源上看,行政权源于法律,尤其是宪法,这是法治国家的基本要求;(4)从行政权的目的看,仍然是维护公益,但公益已经由安全秩序扩展为包括安全秩序,公共服务和社会福利等多重价值追求在内的目的体系。(5)从行政权的运作方式看,由传统的强制性权力行为单一运行方式扩展为由强制性权力行为,报偿性权力行为和说服性权力行为等构成的多方式的运作体系,这种由强到弱,强弱结合的运作方式正好适应了安全秩序到社会福利多层价值目标的实现。
当然,行政权的行使方式与行政权本身不是一回事,但至少说明了人们行政权观念的变化,即从传统行政权的漠视法律性,职能一元性,专属性发展到现代行政权的从属法律性, 职能多元性,非专属性。
西方国家行政权的职能由单一性到多元性是西方“警察国家”发展为“福利国家”行政公务日益扩张的结果,而中国社会行政权的发展路径却与之背道而驰:从行政权万能或职能多元到职能法定和职能单一,再到职能多元。之所以出现这样的复杂和曲折,原因是多方面的。我国由主体单一,行政权一统天下的计划经济转变为主体多元化,市场机制自行调控的市场经济,市场经济要求限制行政权不正当干预社会生活,让市场机制发挥作用,而我国现阶段市场机制发育不完善又需要行政权的宏观调控,因此,行政权的作用就限于宏观调控,而不能再泛化,这促使行政权职能万能到单一;随市场经济的发展,市场机制的失灵,外部性问题,环境污染,公共品的提供等诸多问题均非单靠市场所能解决好的,因此,为确保公共服务的提供和社会福利之实现,行政权不能“一减了之”,因此,行政权又由简单的职能单一化发展为多元化,以更好的实现“服务行政”之目的。
行政公务的扩张为行政权的扩张提供了实践的依据和动力,行政权的扩张又适应了行政公务的需求,行政权和行政公务的良性互动直接促成了以依法行政,服务行政等理念为基点的现代行政的发展和完善。
责编/小黄