被媒体广泛关注的“撬门公证案”已经审理终结，但围绕着这个案件的争议，并没有因为案件的审结而尘埃落定，由此而引发的相关争议依然持续着。本文拟从法理层面通过对个案的剖析解读，以期引发人们对公证业何去何从给予关注。
[案情]
2004年1月30日，郑州市鸿成房地产有限公司向郑州市管城公证处申请办理物品清点公证。鸿成公司申请称：座落在郑州市二马路以东、正兴街以北的郑州市二马路机电市场所占用的土地，其使用权已于2003年7月转由申请人享有。而郑州市隆埠商贸有限公司仍长期使用该市场所属的办公室办公，在多次通知其搬离未果的情况下，为防止今后出现纠纷，也为了保障自身合法权益，故申请对上述办公室内物品进行清点并予以公证。鸿成公司向公证处提交了《国有土地使用权证》、《建筑规划许可证》、到期的《联营合同》等证明材料。公证处经审查认为这些材料能够证明对二马路机电市场享有经营管理权，于是受理了鸿成公司的公证申请。2月1日凌晨0时30分郑州市管城回族区公证处两名公证员来到郑州市二马路机电市场二楼管理区办公室，在鸿成公司撬开隆埠公司办公室房门后，对该办公室内所有物品状况、数量进行现场公证，而后鸿成公司对有关物品贴上封条并异地保管，钥匙交由公证处封存保管，2点50分清点活动结束，公证处对公证活动进行了现场工作记录。2月2日公证处作出（2004）管证经字第074号公证书，认为申请人所申请事项符合法律规定，证明《现场工作记录》所记载的事实及物品均与实际相符。另现涉案搬迁的物品已被郑州市二七区人民法院查封。隆埠公司对公证处的行为不服，认为公证处公证员参与并指挥了这次将隆埠公司的物品强制迁出房屋的行为，直接代行了审判权和执行权，属于行政侵权行为，遂提起行政诉讼，请求法院确认公证处将其公司物品强制迁出的行政侵权行为违法，并判令公证处恢复原状。公证处答辩称，公证处的行为不是具体行政行为，不属于行政诉讼受案范围，请求驳回原告的起诉。第三人鸿成公司陈述称，搬迁行为是其所为，如有违法，可以进行民事诉讼解决，请求驳回原告的诉讼请求。
[审理]
一审认为，原告诉称被告参与并指挥将原告物品迁出房屋的活动，原告提供的证据有录音和现场工作记录、公证书，其中录音证据并不足以证明公证人员亲自带队参与并指挥这次搬迁活动。综合原被告和第三人的证据，可以证明第三人实施了将原告的物品迁出，被告对原告房屋物品的数量、状况进行了现场公证。据此，原告所诉被告参与并指挥此次搬迁活动的证据不足，不予采信。原告请求确认被告行政侵权并判令恢复原状的诉讼请求，不予支持。依照〈中华人民共和国行政诉讼法〉第四十一条第三项，最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第五十六条第四款之规定，判决：驳回原告隆埠商贸有限公的诉讼请求。诉讼费100元由原告郑州市隆埠商贸有限公司承担。
隆埠公司不服，提起上诉称：一审诉求中包含请求确认被告具体行政行为违法的内容，但一审判决未对该行为合法与否进行司法审查、作出司法评价，显属不当；被诉具体行政行为违反《公证暂行条例》、《公证程序规则》的规定，请求依法确认公证处的行为违法，并判令其恢复原状。管城公证处答辩称：公证证明行为不属人民法院受案范围，公证机构不是行政机关，也不是法律法规授权行使行政管理权的组织，不具备行政诉讼被告的资格，公证证明活动不是具体行政行为；涉案公证事项属证据保全范畴，公证处的公证合法有效。
二审经审理认为，公证行为是公证机关代表国家行使国家证明权的行为。公证行为是否合法，应当是可诉的，应属人民法院行政诉讼受案范围。公证处认为公证行为不可诉的理由，无法律依据，本院不予支持；《中华人民共和国公证暂行条例》第十八条规定：公证员办理公证时，必须审查“当事人申请公证的事实和文书以及有关文件是否真实、合法”，而本案被上诉人对原审第三人强行清点、搬离他人物品的违法行为实施公证，已经完全背离了公证行为合法性的原则。对该公证行为，应当确认违法，对其违法作出的（2004）管证经字第074号公证书，依法应予撤销；关于上诉人要求恢复原状的诉讼请求，鉴于上诉人与鸿成公司对涉案房产的归属存有经济纠纷，并且实施搬离物品的直接行为人是鸿成公司，而且该涉案物品已被人民法院扣押，上诉人可通过民事诉讼的渠道主张自己的权利，其要求恢复原状的诉讼请求，无法律依据，故对上诉人的该项诉讼请求，本院不予支持。一审判决认定事实不清，适用法律 错误，依法应予撤销。综上所述，根据中华人民共和国行政诉讼法第六十一条第二项之规定，判决：一、撤销管城回族区人民法院（2004）管行初字第35号行政判决；二、撤销管城回族区公证处（2004）管证经字第074号公证书；三、驳回上诉人要求恢复原状的诉讼请求。一二审案件受理费200元，由被上诉人管城回族区公证处承担。
[评析]
本案争议焦点有二，一是公证行为是否具有可诉性；二是本案的公证行为是否违法。
一、公证行为的可诉性
关于可诉性回答的是什么样的纠纷或事项可以纳入行政诉讼解决的问题，三大诉讼标准不尽相同。行政诉讼的可诉事项，我国是以主体要素加行为性质要素为划分点的。行政诉讼的可诉范围经历了一个由窄到宽的变化过程。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼，即只能是针对行政机关和其工作人员的具体行政行为才能提起行政诉讼。由于法律限定在“行政机关”及“具体行政行为”这两个具体要素，一度行政诉讼的受案范围狭窄。为解决民告官的诉权问题，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》摈弃了具体行政行为概念，采取抽象加列举的方式，大大扩宽行政诉讼受案范围。该解释第一条第一款规定“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起行政诉讼，属于人民法院行政诉讼的受案范围。由此行政诉讼的可诉范围以“具有国家行政职权”和“行政行为”两大因素为衡量标准。不管是国家行政机关还是经法律、法规授权行使国家行政职能的其他组织，只要行使了国家行政职能侵犯到他方合法利益，就应得到行政诉讼的救济。
从上述两大标准考量，本案涉及的公证处行为具有可诉性，属于行政诉讼的受案范围。
现有法规框架下公证处的性质。1982年国务院颁布的《中华人民共和国公证暂行条例》第二条规定：公证处是国家公证机关。第五条规定：直辖市、县（自治县）、设立公证处。经省、自治区、直辖市司法行政机关批准，市辖区也可设立公证处。第六条规定公证处受司法行政机关领导。从该规定可以看出，我国按行政区域和行政级别设立各级公证处，公证员实行行政编制，公证机关在业务上要受司法行政机关的领导，具有强烈的行政色彩。因此，相当长一段时期内公证机关在我国国家机构体系中属于行政机关系列无庸质疑。
1993年党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中明确规定要着重发展发展会计师、审计师和律师事务所，公证和仲裁机构等社会中介组织，这些中介组织要依法通过资格认定，依据市场规则，建立自律性运行机制，承担相应的法律和经济责任，并接受政府有关部门的管理和监督。各地据此开始公证体制改革。2000年8月10日，经国务院批准，司法部印发《关于深化公证工作改革的方案》中明确规定现有行政体制的公证处要尽快改为事业体制，改制后的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人。由于公证体制在转型过程中的复杂性，加上各地改革进程步伐不一，至今仍未完成新旧体制过渡，具有行政编制的公证机关与独立的公证组织以及崭露头角的事业法人目前呈共存状态。应该看到这些改制实际是政策先行，均未上升至法律法规层面。因此法院受理公证案件时，对公证机关的性质不能一概而论。但无论是何种性质的公证处，它们都是行使国家证明权的主体，该证明权与国家公权力密切相关，是基于国家权力而赋予的。
本案涉及的公证处尚未完全改制，行政编制与事业编制并存，依然隶属司法局管理，收支两条线管理，因此公证处具备行政行为的主体要素。
公证行为属于行政确认行为。行政法意义上的行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定）并予以宣告的具体行政行为。根据我国《公证暂行条例》第二条的规定，公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利的合法利益。公证机关代表国家行使国家证明权，这种证明权有别于一般机构组织的行为，具有公权力的性质。公证权的主要内容是①证明法律行为；②证明有法律意义的文书；③证明有法律意义的事实；④证明债权文书有强制执行的效力；⑤保全证据、保管遗嘱和其他文件。从公证权的内容来看具有鲜明的行政属性，是一种典型的行政确认行为。通过国家公证机构来确认并宣告相对人的法律地位或权利义务是否存在的活动，是行政国家证明权的行政职权行为，具有对相对人权利、义务关系作出确认的证明效力，具有确定力、拘束力和间接执行力，同时还具有效力先定特权。因此公证行为是对公民、法人或其他组织权利、义务产生实际影响的行政证明行为，是依据法律法规的授权代表国家行使公权力的行为，因而是可诉的。
对公证行为能够提起行政复议，就可以对公证行为提起行政诉讼。司法部《关于涉及公证事项的司法行政复议有关问题的批复》中规定,可以申请复议有关公证事项的行政行为的范围包括：认为行政机关撤销公证书的决定侵犯其合法权益或者妨碍其合法权益实现的；认为公证处不予受理，拒绝或终止办证，撤销或不予撤销公证书，侵犯其合法权益或者妨碍其合法权益实现的。司法部1990年12月12日发布的《公证程序规则》第58条规定，复议申请人对复议决定不服的，可以向法院起诉。从这些规定可以看出，司法部实际已将公证行为作为行政行为对待，那么法院把公证行为作为行政行为处理也是顺理成章的。
二、对公证行为进行行政救济有其独立价值。
对公证行为造成的损害民事救济途径与行政救济途径有很大不同，不能忽视行政诉讼的救济价值。在民事诉讼中，对公证书是作为证据审查，审查的重点在于内容，至于公证的程序违法并不足以导致公证内容的推翻 ，而且在民事程序对公证书要么采纳，要么不支持，不会撤销公证书，这样的结果是，对于公证程序违法造成的损害主张，往往得不到民事程序的救济。而对于行政救济途径来讲，既审查公证程序也审查公证的内容，更为全面，因此将公证行为纳入行政诉讼，自有其特殊的意义，行政程序的价值更能得到贯彻与体现。将公证处的行为纳入行政诉讼是必要的，应该在尊重当事人选择的情况下，兼顾诉讼经济、诉讼效益价值。至于行政诉讼和民事诉讼救济交叉而引发的矛盾，是救济手段整合问题，并不存在本质的差异，完全可以通过法官创造性的思维加技术操作给予合理选择、平衡，但不能以此为由忽略行政诉讼的救济价值。
三、关于公证行为的合法性问题
谈及公证行为，总会涉及公证什么、怎么公证、如何评价这些递进的逻辑问题。
本案公证事项存在背景争议。我们再来审视本案的公证，公证事项是“物品清点”，是对隆埠公司占用办公室内的物品进行现场清点公证。从鸿成公司的申请陈述中，就是按普通人的认知，也可以看出鸿成公司与隆埠公司之间存在经营上的争议，公证处漠视了争议的存在。
鸿成公司的私力救济与公力救济冲突。公司认为合同到期，自己拥有土地及其附着物的经营权，在催告无效情况下采取先发制人，强行搬离隆埠办公室内的相关财产，以一种快捷的方式行使了自己的物上请求权，为的是避免诉讼救济的漫长复杂程序。
鸿成公司的这种救济方式与现行财产救济制度相冲突。《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款规定：公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。社会团体包括组织的合法财产也是受法律保护的。而且该法第一百零八条规定：债务应当清偿。 暂时无力偿还的， 经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。从这些规定可以看出，权利人行使所有人的权利不是没有边界的，对他人的财产要采取强制行为必须在法律的限度内，否则滥用所有人的权利，会造成社会关系的失范，因此所有人行使物的支配权时不能与法院的强制执行权相冲突，这也是财产法律制度的一个基础所在。
私力救济在现代社会中被局限在很窄的范围内，至少是并不被法律所倡导宣扬，其深刻权利制约机理理念。应当说私力救济源于当事人的权利，至少是当事人认定权利受侵害。有时当事人之间纠纷相对复杂，当事人认定可能错误，究竟是否真实拥有所声称之权利，这一问题若交由当事人划定，进而依靠私力救济，可能会激化冲突，导致弱肉强食的无序状态。国家原则上禁止强立型私力救济的理由便在于此。故当事人本人原则上不应享有自身权利是否存在之判定权，这种判定权须交由法定机构行使，如法院、行政机构、也可交由当事人合意的人员行事，如仲裁员、调解员，诉讼是作为常态存在并为国家强权所保障，并成为文明国家的重要标志。
因此，鸿成公司强行搬离封存他人物品的行为违反了法律。
公证行为欠缺合法性基础。中华人民共和国公证暂行条例》第十八条规定：公证员办理公证时，必须审查“当事人申请公证的事实和文书以及有关文件是否真实、合法”。作为国家证明行为，公证必须建立在真实合法的基础之上，这是整个公证机制的基石所在。 鸿成公司在凌晨0点30分进入二马路机电市场办公室，强行撬开房门，对他人物品强行清点并搬离封存，侵犯了他人财物的支配权，而公证员全程参与，目睹了鸿成公司的强行清点行为并进行物品清点公证。由于鸿成公司的强行清点、搬离行为违法，因此公证事项失去合法前提，公证处的行为违背合法原则，对在违法的公证行为下作出的公证书，当然也失去其合法基础，应予撤销。公证处所称，自己办理的是物品清点公证，而非为物品清点行为公证，因本案所涉及的公证事项很明确“物品清点”，无论是从字面理解，还是从公证书的内容看，也不仅仅是一个静态的物品公证，应该包括清点行为及清点指向对象的物理状态两项内容。综观本案的物品清点，是一个动态的过程，是在公证处、鸿成公司双方行为作用下的结果，动态行为作用下的物品清点公证，因此公证处对动态的行为避而不谈只谈行为下的结果，孤立的强调物品客观物理现状，失之偏颇。其行为因为欠缺合法性的基础，因而是违法的。
综上，代表国家行使国家证明权的公证行为应该建立在真实、合法的基础之上，否则应当宣布违法，不能发生法律效力。
需要注意的是，不久前通过的《公证法》对公证机构的性质及责任作了重大变革，第一次将公证业法律规置上升至法律层面，将来的公证机构将不再具有行政属性，是独立承担民事责任的不以赢利为目的的证明机构,公证机构更多的承担的是民事责任。
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