由于立法和司法解释对刑事附带民事诉讼规定较为概括，加之一些传统认识和操作性难易的选择，导致刑事附带民事诉讼问题聚讼颇多。本文对下列几个问题作个探讨，以期抛砖引玉。

    一、对于犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失，但人民法院的生效判决又没有判令追赃或者退赔的，被害人能否提起单独的民事诉讼？因人身受到伤害提起附带民事诉讼，但随后撤回起诉的，被害人能否再单独提起附带民事诉讼？

    对第一个问题的回答是肯定的。最高人民法院在2000年12月19日《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人向人民法院民事审判庭提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”但对此解释有不同的理解，有人认为必须先判令追赃或者退赔，在经过执行后不能弥补损失的情况下，才能提起民事诉讼，至少也要有相关部门出具的追赃或退赔不能的证明。笔者认为，这种观点纯属机械化理解，是搞繁琐的经院哲学，于情于理于法都是说不过去的。的确，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中要求“对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑”。《纪要》在前，《规定》在后，两者并不一致。依照《规定》提起民事诉讼是有法律依据的。追赃或者责令退赔是司法机关应承担的义务，判决主文未判令该项目，只能说明司法机关未完全尽到义务，但决不能以此疏忽而致剥夺被害人要求通过民事诉讼挽回自己损失的权利。实际上，在《纪要》中也要求“要充分运用现有法律规定，在法律许可的范围内最大限度地补偿被害人因被告人的犯罪行为而遭受的物质损失”。最高人民法院刑一庭庭长熊选国在《<关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定>的理解与适用》中，也是赞同前述意见的。从法理上说，追赃或者退赔就是损失赔偿问题，说到底也是民事责任，通过民事起诉要求挽回损失，完全符合法理本旨。

    但并不能由此走向另一个极端。有些法院准许甚至鼓动因人身受到伤害提起附带民事诉讼的被害人撤回起诉，然后单独提起附带民事诉讼。这种做法错误，第一：严重扭曲了附带民事诉讼的性质。附带民事诉讼在性质上是民事诉讼，但它是一种特殊的民事诉讼。说它特殊，主要表现在两个方面，一是在程序上，该民事诉讼是附带于刑事诉讼的，并由刑事审判组织在刑事诉讼程序中予以解决，二是在实体上，行为人所涉的民事责任是由犯罪行为引起的。准许被害人撤回附带民事诉讼而向民事审判庭提起民事诉讼，从根本上是扭曲了附带民事诉讼的依附性和从属性。第二：现行法律并没有给予被害人或者其近亲属选择提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼的选择权。撤回附带民事诉讼，实际上是放弃诉讼权利，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第84条第2款 “有权提起附带民事诉讼的人放弃诉讼权利的，应当准许，并记录在案”的规定，此种情况下被害人是不能再提起民事诉讼的。第三：此种做法导致判决中不支持精神损害赔偿缺乏有力根据，并且使承担民事的主体和责任方式不一致。

    二、刑事判决采取简易程序由独任审判作出的，随后的附带民事诉讼采取合议庭制是否合适？有的法院认为，刑事判决采取简易程序是因被告人刑期在三年以下，事实清楚，证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序，而相关的附带民事部分，双方争议较大，采取合议庭制更有利于查明事实，显得更为慎重。但《刑事诉讼法》第78条规定，“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为防止刑事案件审判的过分延迟，从可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼”。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第99条对此作了更为明确的解释，“对于被害人遭受的物质损失或者被告人的赔偿能力一时难以确定，以及附带民事诉讼当事人因故不能到庭等案件，为了防止刑事案件审判的过分延迟，附带民事诉讼可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理。如果同一审判组织的成员确实无法继续参加审判的，可以更换审判组织成员”。对于刑事案件审判中采取简易程序，附带民事诉讼审判采取合议庭制，是明显违反法律和司法解释的，二审法院以程序违法发还是正确的。

    三、关于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是否适用于刑事审判问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已于2004年5说1日起生效，但实践中各基层法院在适用中存在观望，等待上级法院的明确下文。这是不必要的，应大胆适用，但应注意对于受害人或者近亲属要求精神损害赔偿的，应依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》办理，不能理解为凡构成的人身损害一概是民事侵权，都能提起精神损害赔偿，而应理解为未构成犯罪的普通民事侵权，不支持精神损害赔偿诉求。

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