《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）已于2006年1月23日起施行，迄今已近两年，它体现了对未成年人行为性质评价的出罪化和刑罚的轻缓化的基本精神，体现了“教育为主，惩罚为辅”的基本原则。例如，第六条、第七条和第九条关于未成年人犯罪出罪化标准的降低的规定；第四条第一款关于有利于未成年被告人刑事推定的规定；第十一条至十八条关于未成年人犯罪后处理的轻缓化的规定。以上问题实践中争议不大，争议主要集中在，如何适用《解释》第十七条在司法实践中分歧较大。

这里以两个案例来探讨。

    案例1：2007年1月6日凌晨1时许，被告人史某（男，1990年10月30日生，汉族，小学文化，无业，无前科）在某市建设路一小学附近，拦截从此路过的被害人陈某、陈红某（均为女性）。被告人史某在抢陈某手中的女式挎包（内有现金146元及学生证、身份证、银行卡等）时，遭到陈某和陈红某的反抗，史某将陈某摔倒在地强行拖拉一米多远并对其身体踢打。由于陈某和陈红某的极力反抗，致史某抢劫未能得逞。公安机关接报案后，在现场附近一胡同内将史某抓获归案。

案例2：2006年12月12日15时许，被告人黄某（男，1990年7月14日生，汉族，小学文化，无业，无前科）在某市大有镇转盘处购买了一把匕首，伺机抢劫出租车司机钱财。当晚23时许，被告人黄某搭乘被害人李某驾驶的出租车行至某市七里镇某高校附近时，用随身携带的匕首将李某的脖子捅伤（经鉴定已构成轻微伤），欲劫取钱财时被李某制服，并移交给巡逻至此的巡防队员。

    人民法院一审判决以被告人史某、黄某犯抢劫罪，均判处免予刑事处罚。

    一审宣判后，人民检察院提起抗诉，抗诉意见：1、对被告人史某、黄某量刑畸轻；2、依据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定对被告人史某、黄某免予刑事处罚属适用法律错误。

    《解释》第十七条规定，未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有系聋哑人或者盲人、犯罪预备中止或者未遂、犯罪后具有自首或者立功表现等情形之一的，应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚。上述两个案件中的被告人均犯抢劫罪，而抢劫罪的法定刑起点为三年以上有期徒刑，那么该两个案件是否能适用《解释》第十七条就成为两案处理的关键问题，也是检辩双方争议的焦点所在。

    首先，《解释》第十七条规定中的拘役、三年以下有期徒刑是指可能判处的宣告刑而非法定刑。依照文义解释方法，从《解释》第十七条规定的字面含义来看，“可能被判处”是指未成年罪犯可能被判决宣告的刑罚。同时，根据刑法第三十七条的规定，免予刑事处罚的条件是犯罪情节轻微不需要判处刑罚，而对犯罪情节是否轻微的判断并不以犯罪性质的轻重程度为唯一标准，应当综合全案的犯罪情节来认定。这意味着，在法定刑为三年以上有期徒刑的案件中同样可能存在犯罪情节轻微，可以适用免予刑事处罚的情况。

    其次，可能判处的宣告刑系以被告人所犯基本罪行及犯罪时未成年为考量因素。根据刑事司法中的禁止重复评价原则，对于同一量刑情节，无论其对被告人有利与否，在量刑时均不能作两次以上的评价。因此，在衡量未成年被告人的可能宣告刑时，只能考虑其所犯的基本罪行和犯罪时未成年的因素，对于悔罪表现和《解释》第十七条各项所规定的情节不能一并考虑。该两个案件中，被告人史某、黄某犯罪时均为未成年人，依法应当从轻或者减轻处罚，可能被判处三年以下有期徒刑。

    再次，悔罪表现好也是对未成年罪犯适用免予刑事处罚的必备条件。所谓“悔罪表现”是指犯罪行为人在实施犯罪行为后，通过言语和行动对所犯罪行表达悔意。悔罪不等同于认罪。认罪是悔罪的前提，没有认罪就无所谓悔罪；悔罪是认罪的升华，即犯罪行为人在对自己的犯罪行为造成的后果及由此产生的法律责任的认识的基础上更高一层的愿意承担责任的实质性表现。故对悔罪表现的认定不能简单地以被告人是否口头表示悔意为依据，而应结合被告人的犯罪后表现、退赃情况等因素综合考虑。第一个案件中，被告人史某认罪态度好，并主动向被害人赔礼道歉，结合本案具体情况，可认定为悔罪表现好。第二个案件中，被告人黄某归案后虽然能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有积极赔偿被害人的意愿，有悔罪表现，但综合案件具体情况，其尚未达到《解释》第十七条规定的悔罪表现好的程度。

    其四，具有犯罪预备中止或者未遂、犯罪后具有自首或者立功表现等情形之一是对未成年罪犯适用免予刑事处罚的关键性条件。《解释》第十七条规定的情形有：（一）系又聋又哑的人或者盲人；（二）防卫过当或者避险过当；（三）犯罪预备、中止或者未遂；（四）共同犯罪中从犯、胁从犯；（五）犯罪后自首或者有立功表现；（六）其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。该两个案件中，被告人史某、黄某的犯罪形态均为未遂，符合《解释》第十七条规定的情形。

    最后，犯罪情节轻微不需要判处刑罚是对未成年罪犯适用免予刑事处罚的核心判断。刑法第三十七条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”是关于免予刑事处罚的原则性规定，适用《解释》第十七条应以被告人符合刑法第三十七条的规定为前提。根据刑法第三十七条之规定，对于符合以下两个条件的可以免予刑事处罚：①犯罪情节轻微。对犯罪情节是否轻微的判断是以犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度为依据的，如果所犯罪行危害后果不严重、主观恶性小，且具有从宽处理之情节的情况，可以认定为犯罪情节轻微。②不需要判处刑罚。根据未成年犯罪行为人的主观危险性、再犯可能性作出判断，认为不需要适用刑罚，只需借助于非刑罚处理方法就可以预防他们再次犯罪，则不需要判处刑罚。第一个案件中，被告人史某抢劫时手段不恶劣，主观恶性小，危害后果不严重，且系初犯，再犯可能性小，可以认定为犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。第二个案件中，被告人黄某持刀抢劫，猛刺被害人颈部，手段恶劣，虽然只造成了被害人轻微伤的直接后果，但其为达抢劫目的，动辄行凶，不计后果，足显其主观恶性较大，虽系初犯，但再犯可能性较大，不应认定为犯罪情节轻微不需要判处刑罚。

    综上，第一个案件中，被告人史某犯抢劫罪，属未成年人，可能被判处三年以下有期徒刑，悔罪表现好，且为未遂，犯罪情节轻微不需要判处刑罚，符合《解释》第十七条之规定，应当免予刑事处罚。二审法院遂作出裁定，驳回抗诉，维持原判。

    第二个案件中，被告人黄某犯抢劫罪，虽属未成年人，可能被判处三年以下有期徒刑，且为未遂，但悔罪表现一般，且不属犯罪情节轻微不需要判处刑罚，不符合《解释》第十七条之规定，不应免予刑事处罚。二审法院遂作出判决，撤销原判，改判为有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金500元。

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