从最高人民法院对民商事审判进行改革以来，虽然合同法已经颁布并实行了很长时间，特别是最高人民法院有关证据规则出台后，对民商事审判的具体工作进行了有益的补充，但也不可避免的出现了实际司法工作中的问题，结合自己对民商事审判的经验，现将该工作中存在的疑惑及问题作简要列举。  

    一、程序问题

    （一）民事诉讼法对当事人提交证据的期限是法庭调查结束后，法庭辩论终结前；但证据规则则有明确的时间。不可避免得存在冲突。因此，以民诉法规定优先成为现实中的选择。

    （二）关于调解与判决的主体合一的问题。现在规定调解应在法庭辩论终结后，但此时事实基本查清，随着民众法律意识的增强，对案件基本有了了解，胜诉方很可能不愿调解，法官如果对双方进行法理分析的话，很可能冒泄漏审判机密被一方当事人举报之风险，造成很多案件不能调解解决。

    （三）关于一审判决，一方当事人上诉后，另一方难以送达，或者送达后，原审法院让上诉方交纳上诉费用，但现行规定是交纳上诉费用需到上级法院交纳，并将交费凭据交给原审法院，但此时若上诉人不将交费凭据交给原审法院，则上级法院不受理该上诉案，对原审胜诉的一方存在严重的不公平。如果原审法院在开出交纳上诉费用的通知并交与上诉人，但上诉人是否缴纳，原审法院无从掌握，既不能按撤回上诉处理，又不能按时结案。

    （四）关于法律规定的释明权问题

    1、法官行使释明权的时间、场所、范围、方式以及程度难定。不加以规范，会给释明权制度带来负面影响。

    2、如何认定法官履行了释明义务？没有履行释明义务是否属于程序违法？可否以此为由发挥重审？

    3、如果出现释明不当或者错误该如何进行救济？包括对怠于释明的法律后果及救济，释明错误的救济，释明过度的救济。

    （五）民诉法中管辖权异议的提起，当前法律规定对当事人的制约过于宽泛，实践中出现很多当事人出于恶意逃避债务的目的，故意提起管辖权异议的现象。

    （六）本诉在程序法中确切的要件构成规定，对于反诉的构成要件没有法律界定，反驳与反诉不能很好的区分，司法实践中把握多不相同，甚至分歧很大。

    （七）当事人的多项诉讼请求之间互相排斥，如何处理，是当事人选择还是法院选择，如法院选择，标准如何定。

    二、实体问题

    （一）关于在审理金融不良资产转让纠纷案件中遇到的问题

    1、关于银行转让不良资产（1）银行在起诉之初就持转让该不良资产的动机，因为在借款担保案件中，起诉时，主债务人和担保人都已经进行了年检，但在法院审理时却消失了，就需要公告送达开庭传票，开庭时就只有银行参加诉讼。而且在此类案件中往往存在着内外勾结侵吞国有资产的犯罪线索。银行出于种种考虑，就急于转让该不良资产。（2）银行转让不良资产是比较盲目，有些案件中，主债务由土地和房屋作抵押担保，并且也足以偿还，但银行还是把此借款作为不良资产转让。（3）资产管理公司在拍卖金融不良资产的过程中不慎重，甚至被怀疑有舞弊行为。例如在一笔近800万元不良资产的评估中，将拥有上千亩土地和上百间房屋的资产评估为不到30万元，债权人通过拍卖以不到30万元的代价获得该800万元的债权，显然债务人对这一结果是相当不满意的。

    2、应当将过去的政策性贷款和商业性贷款加以区别。政策性贷款是在特定的历史条件下对特定企业的特殊关照，体现了当时党和国家的精神。在处理这些不良资产时，资产管理公司是否可以不拍卖该笔债权，而是允许债务人回购。

    （二）险合同纠纷案件中存在的问题

    1、保证保险合同的定性。保证保险合同的性质是担保的一种方式，还是保险的一个险种，在审理保证保险合同纠纷时是否应将基础民事合同于保险合同合并审理，由于没有具体的法律规定，司法实践对此的认识不一致。有的认为保证保险合同是保险人为被保证人向权利人以保险合同的方式提供担保，当被保证人的行为致使权利人遭受经济损失时，保险人依据保险合同承担责任的一种财产保险合同。它是具有担保合同性质的保险险种。而有的法院认为保证保险是采取保险形式的一种担保手段，不是真正意义上的保险合同。

    2、定性不同导致的法律适用不同。有的法院将保证保险合同定性为保险合同，在审案时适用《保险法》的相关规定；有的法院将保证保险合同定性为担保合同，适用《担保法》的规定；而有的法院实现适用保险法，对于《保险法》没有规定的案件适用《担保法》。

    （三）土地承包合同纠纷案件审判实践中出现的问题

    土地承包合同的纠纷往往由于法律规定的滞后和缺乏，使审理此类纠纷时只能按照立法精神或者政策处理，相关尺度难以把握。而此类案件常常涉及面广，矛盾尖锐，处理难度大。

    1、对不属于四荒土地的集体耕地、林地，能否采用招标方式的发包形式。实践中经常有这样的情形出现，村组将本村组不属四荒地的耕地、林地采用招标方式成片发包，并签有承包合同。对这种合同能否以违反了法律规定为由而确定无效？此类合同仍属双方真实意思表示，若一律认定无效，可能会伤害一方的利益。因此，只要主张无效的一方没有以违反法律规定作为根据且承包合同不存在其它无效情形，即可认定发包的效力。

    2、以其他方式承包耕地、林地，因签订合同时违背民主议定原则而确认合同无效的法律适用问题。该情形如认定无效应适用何种法律，存在两种意见。一种认为应适用《土地承包法》第18、19条规定；而另一种意见认为《土地承包法》第18、19条是规定家庭承包应遵循的原则和程序，而该种情形需解决的是合同的效力问题，如一为反民主一定原则，确认无效，应适用《村民委员会组织法》有关重大事项决定程序的法律。

    另外，最高法院司法解释第25条第二款的规定也不尽合理，若发包人和承包人串通签订明显不合理的承包合同，而多数村民并不知情或虽知情但要求处理未果，诉至法院时已超过一年，此时能否按此规定认定合同有效有待商榷。

    3、发包方就同一土地与数人建立发包关系而产生权利冲突时，应否同时审查数个承包合同的效力。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定对产生权利冲突时如何确定承包经营权做了规定。但适用此条的前提是数个承包合同均属有效合同，若合同的效力尚未确定，法院是否应以当事人的请求同时审查数个合同的效力？

    （四）关于股份合作制企业诉讼的法律适用

    1、规范混乱、理论研究滞后。目前我国尚无一部专门的法律或行政法规对股份合作制企业加以规范，而各地股份合作制实践的丰富多彩，部门规章和各地方性法规对股份制合作企业的规范表现出极大的无序和差异，而这些差异直接体现在职工能否退股、股权如何设置、产权如何界定、利润如何分配等具体问题上。

2、实践中的做法。（1）股份合作制企业市企业法人，因此其设立应当符合《民法通则》和《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定的法人应当具备的条件。（2）在没有具体法律法规对股份制合作企业进行规范的情况下，章程上规定的股东、股份份额及股东的权利义务对审理股份合作制企业内部诉讼就尤为重要。（3）股份合作制企业股份制的特征基本上与有限责任公司、股份有限公司相同。因此股份制合作企业的一些原则及规定可以参照《公司法》的有关规定及精神进行具体操作。（4）实践中有些企业虽登记为股份合作制企业，但实际上是当时政策的产物，并不具备股份合作制企业的特征，应按期企业实质性质来审理企业纠纷。从最高人民法院《关于企业开办企业撤销或撤销以后民事责任承担问题的批复》的精神来看，也是持此观点。

    （五）关于企业法人改制、股东权益诉讼、当事人在诉讼过程中主体被吊销、注销或视为自动歇业情况下，存在法律规定不完善甚至造成同一法院存在不同判决的情况。因为关于股东权利、申请审计、知情权等案件已经存在很多了。

    （六）关于合同法的适用与担保法规定的不完善日益突出，特别是对144号文件的理解在司法实践中的问题难以解决。特别是担保法虽然实行了好几年时间，但在审判实践中碰到的问题层出不穷，成为目前商事审判的难点和焦点之一。

    （七）关于破产案件中，破产企业的应缴税款与清偿顺序存在争议，例如我院审理的五彩破产案件就存在这种现象。

    （八）关于担保法的问题

    1、关于公司为股东担保的问题。担保法司法解释第四条规定，董事、经理违反公司法第60条规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的，担保无效。该规定引起了理论与实务上的较大争议。（1）该规定不仅适用于董事、经理以公司资产且以个人身份为股东等担保的情形，也应适用于董事、经理以公司名义签订担保合同，加盖公司公章或法定代表人签字的情形。（2）除非经过公司章程、股东大会授权，即使董事之集体即董事会亦必然因各董事无权对该种担保行为行使表决权而不能作出同意之决议，即法律禁止董事之行为当然不允许董事会来规避。（3）担保合同无效，并不意味着提供担保之公司不承担任何民事责任。可区别不同情形，提供担保的公司根据其过错承担责任。

    2、关于保证的相关问题。（1）以贷还贷的问题。第一笔旧贷没有设立保证或保证人系另外的第三人，第二笔设立保证人，用于贷新还旧，以后反复多次贷新还旧，保证人始终是同一人，如何认定保证责任？实践中，法院只审查相邻的最后两笔贷款的情况，只有相邻的两笔贷款是同一保证人，保证人不免责。（2）保证责任的再生问题。在保证期间未主张权利，保证期间过后，在催款通知书上盖章，如何理解？我们认为除非现有证据证明对保证问题达成了新的协议，构成新的担保，不应仅以在催款通知上加盖公章认定保证人承担保证责任。因为保证期间不同于诉讼时效，系不变期间，期间内不主张权利，将导致权利的根本消灭。不存在放弃期限利益的问题。

    （九）关于公司纠纷案件审理中出现的问题

    1、股权确认纠纷案件审理中出现的问题。

    (1)关于出资人与公司之间股权确认纠纷的处理。在出资人履行出资义务或者股权转让的受让人支付受让资金后，公司未向其签发出资证明书未将其记载于公司股东名册或者未将其作为公司股东向公司登记机关申请登记等股权确认义务。新增股东或股权转让，未在工商部门登记变更，是否认定有效？我们认为，基于维护交易稳定和保护善意第三人的需要，对于没有经过工商登记的转让行为不应轻易认定无效。

   （2）关于出资人与名义股东之间的隐名投资纠纷的处理。如果实际出资人主张名义股东转交股份财产收益的，如何认定？我们认为，如果实际出资人和名义股东之间有约定，应予支持；若没有约定且实际出资人也没有以股东身份参与公司管理或者以股东名义向公司主张过权利的，则不应认定为隐名投资关系，但可以按照债权债务关系进行处理。

    2、关于股权转让纠纷审理中出现的问题。在股东与公司、受让人之间转让股权纠纷中，股东若未足额出资即转让股权，公司或其他股东请求转让人将转让股权的价款用于补足出资的，如何处理？我们认为根据资本充实的原则要求应判决支持，同时可以追加受让人为第三人参与诉讼，以便于执行。但在上述情况下，如果受让人以转让标的存在瑕疵或者受到欺诈为由主张撤销合同的，如何处理？我们认为法院一般不予支持，除非有法律规定的特殊情形存在。

    3、还有大量发生在公司解散和消亡的市场退出机制中的问题。这方面法律我国当前很不健全，而单靠司法救济尚无能为力，须得有其他社会机制（如社会保障、中介评估等）的配合才行。

    以上诸问题，在局部系统内，有些能够统一，但更多的达不成一致的结果，造成在社会主义统一的国度内的不统一，因此急需在审判或实践中得到圆满的或相对圆满的解决。

    责编/小黄