目前，在审理涉外民商事审判实践中由于涉外商事审判涉及到管辖权的确定、法律文书的送达、冲突规范的适用、外国法的查明、域外取证、裁判文书的域外执行等环节，具有不同于一般民商事审判的特殊性和复杂性，加之我国目前的涉外审判法律法规不尽完善，因此法官在适用法律、进行涉外案件审理时难免会遇到各种各样的复杂问题。结合审判实践，现对涉外商事审判中易出现的突出问题予以阐述：
（一）关于管辖权问题
目前我国商事案件的管辖主要分为一般管辖、特殊管辖、专属管辖、协议管辖、推定管辖五种。而在涉外商事诉讼中，主要涉及的管辖是后四种。涉外商事案件的管辖在很大程度上因为考虑了国家主权的因素，在立法上存在尽量扩大管辖权的倾向。因此在行使涉外案件管辖权时我们应当注意以下几个问题：1、当事人约定司法管辖是否是排他的。同时要把选择法律适用和选择司法管辖权区分开来，选择合同适用的法律并不等于选择了法律适用地的司法管辖。2、要正确处理当事人之间的约定仲裁条款。法院在受理涉外商事案件时，要认真审查当事人是否在合同中订有或者事后达成仲裁条款，把好立案审查关。目前我国仲裁业在不断的发展，因此对仲裁的理解应宽泛一些，不要任意否定仲裁协议的效力。不能通过改变对涉外案件的性质来否定涉外仲裁协议对当事人的效力。但是当事人之间虽然有仲裁协议，但“当事人双方书面协议放弃仲裁的受诉法院也可以受理。3、“对不方便法院”原则的适用。此原则是法院一种自由裁量权的运用。这就针对了有一些案件虽然我国法院有管辖权，但基于一些原因例如当事人送达、证据的取得、证人作证及以后的执行问题而存在不方便之处，因此适用此原则对于法院及当事人来说都是不无不妥的。我们应运用“非方便法院”理论拒绝行使管辖权。从而避免案件因诉讼中的不便而积压。
（二）诉讼当事人的确定及送达问题
在涉外案件中对诉讼当事人审查也是非常重要的。在这里主要是谈一下对原、被告的审查及利益如何保护问题。首先，对境外原告的审查：要遵循《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，严格审查其是否是适格的原告。如果是自然人应提供其身份的证明，若是法人或其他组织，应提供该法人或者其他组织在境外设立时的登记、注册资料和能反映目前状况的最新资料。对于涉外案件的原告在开庭时未到的情况下，只有经过由法院依法送达的开庭传票且在无正理由不到的情形下可以按撤诉处理。如果法院在送达开庭传票时是通过传真、电话等不固定的情况下送达，只有在有充分证据表明当事人拒不到庭的情况下才可按撤诉处理。其次，对境外被告的审查：对原告提供的被告身份及其地址是否准确详细。对被告是法人或其他组织的名称、法定代表人及负责人、地区是否明确。在涉外审判实践中经常会遇到双方当事人不能同时参诉的情况，对此为了充分保护双方当事人的诉辩权，使案件能够真正做到客观公正，送达程序是非常重要的，它直接关系到当事人的诉讼权利能否得到保护、司法是否公正以及有关涉外商事判决在域外能否得到承认和执行。根据《民事诉讼法》第247条第一款的规定，法院进行涉外送达的方式主要有：公约送达、外交途径送达、外交代表或领事送达、个人送达、邮寄送达和公告送达。目前从审判实践看，送达效果最好的就是向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达和向受送达人在中国境内设立的代表机构、分支机构送达两种方式。对于通过外交途径送达，虽然是涉外商事纠纷案件最主要的送达方式，但实际效果却不好。问题主要集中在时间跨度长，案件的开庭时间无法准确的确定。对于公告送达因其是一种拟制的送达也称为推定送达，在使用时应当充分考虑到其是最后一种送达方式，它是在以上所有送达方式均用到的情况下使用的。针对涉外商事审判实践中域外送达所花时间较长，成功率较低的特点，我们认为可以积极采用邮寄送达的方式。理由如下：1）形式合法。首先我国民事诉讼法承认邮寄送达的方式，而在国际上《海牙送达公约》对此也未以否认。只要送达的目的国不反对，即可邮寄送达。2）方便快捷。在送达国不反对邮寄送达的情况下，直接通过邮局将司法文书寄交给在国外的当事人，减少了通过相关司法程序送达的繁琐，节约了时间，最大限度的保护当事人的合法利益。如果受送达人签收有关诉讼文书并将送达回证退回人民法院，视为承认人民法院送达的效力。如果无证据证明受送达人已签收有关诉讼文书或者将有关诉讼文书退回且要求按照国际条约规定的方式送达的，则再按国际条约规定的方式送达。另外，也可推行通过传真、邮件等灵活的送达方式进行送达。
（三）委托手续及证据的公证、认证问题。
涉外案件中关于委托手续的公证、认证问题，我国《民事诉讼法》明确规定了从我国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。我国民事诉讼法上的域外证据，是指在民商事诉讼中发生或形成在内地以外的证据。之所以要对域外形成的证据进行公证、认证，其目的在于增强此类证据的真实性和合法性，尽力消除国家之间因法律冲突而带来的司法权的地域限制而给涉外民商事诉讼导致的不利影响，最大程度的保障当事人的合法权益。但是在审判实践中，我们应注意以下几个问题：1）在对当事人提供的境外证据是否办理公证等手续时，对于什么是境外证据不能片面理解，例如有些是从国内传给国外的证据是否仍需办理公证、认证手续。2）当事人的委托手续虽经过当地有关机关的公证，但是以传真件的形式或者电子邮件的形式发出效力如何。3）关于一些涉港案件中，香港和内地不同的公证制度，使委托公证人制度难以发挥其应有的作用，难以达到域外证据公证的立法目的。4）对一些当事人之间已经认可的合同、函件、物品、电子数据等境外形成的证据虽未经公证认证，但对方当事人不持异议的，人民法院能否予以认定问题。要解决此类问题的基础是要求我们在对一些当事人提交涉及程序、实体方面的公证、认证文书时，首先应对公证、认证文书形式进行表面的审查，例如其装订、原有的印鉴是否完整清晰；其二质证程序要进一步的完善，虽然这些行为、文书和事实均发生在域外，我们仍应通过质证的方式，对经公证、认证的证据的效力进行确定。
责编/小黄
