自2004年下半年以来，人民法院审理的保证保险合同纠纷特别是汽车行业的合同纠纷成为扰银行、保险公司、法院和仲裁委员会的一个争议话题，有许多基层法院结合审判案例对保证保险合同纠纷的审理作了研究，也有学者对保证保险合同纠纷的法律适用问题作了“权威”论述，不同法院作出了不同甚至相反的判决，没有对保证保险合同纠纷的解决起到很好的指导作用，相反在法律适用上引起了很大的混乱。结合本院受理的保证保险合同的问题，作者力图提出自己的看法。
一、关于保证保险的法律性质
（一）保证保险合同争议
我国学者一般认为保证保险是指债务人未履行债务或雇员的欺骗舞弊行为给债权人或雇主造成经济损失时，保险人负赔偿责任的一种财产保险。台湾地区将前者称为确实保证保险，后者称为诚实保证保险。确实保证保险的种类有很多，包括履约保证保险、投标保证保险、司法保证保险和贷款保证保险等。我国保险业实务中为保险公司为汽车或房屋的个人消费信贷提供的保证保险即是贷款保证保险。值得注意的是保证保险与信用保险的区分：信用保险是权利人投保义务人不履行义务而为其造成的损失的保险，保证保险是义务人向保险人投保自己的信用，如果由于被投保人的作为或不作为致使权利人遭受经济损失，保险人负赔偿责任的保险。保证保险和信用保险都是由保险人承保债务履行的信用风险，区别只在于是由债权人投保还是债务人投保，而这一区别却成为决定保证保险性质不同于信用保险乃至一般保险的关键。对于保证保险的性质，理论界素来有争议。主要有两种说法，一种说法认为保证保险就是一种担保，另一种说法认为保证保险应当是一种保险，而不是担保。这两种主张都各有依据，并且都在保证保险制度中找到了与各自说法相对应的特征。对这个问题，实践中国外的做法也各有不同，意大利最高法院和米兰法院的判决均认为保证保险的目的不是转移被保险人的风险，而是担保主合同的债的履行利益，实为担保而非保险。在美国的判例中，视有偿保证为保险的案例和否定保证保险合同是保险合同的案例都存在。
在我国的保险业实践和司法实践中对这个问题从来就莫衷一是。中国人民银行的银复（1997）年48号“关于保证保险业务的批复”，将保证保险作为信用保险业务的门类之一，由于我国＜保险法＞只规定了信用保险而未规定保证保险业务，故而中国人民银行的这一批复就成为在中国开展保证保险业务的依据，但实际上保证保险与信用保险是完全不同的。保监会也是将保证保险作为保险的一种来进行监督和规制的。但对于保证保险究竟是保证还是保险，应当适用担保法还是保险法，最高人民法院的态度则经历了一个变化的过程：先是将保证保险认定为担保行为，但随后又在判决中确认保证保险合同不同于担保合同的独立性，最后在制定保险纠纷案件司法解释征求意见稿时规定：“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同性质”“人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人的权利义务时，适用保险法；保险法，没有规定的，适用担保法”，这实际上是既承认保证保险合同是保险合同又认定其有一定的担保合同的性质。但由于对这个问题争议太大，故而2003年这个司法解释最终也没有颁布。可见其实我国司法界目前并没有对保证保险的性质问题有一个明确的回答。
（二）保证保险性质分析
1. 保证保险与一般财产保险之比较
保证保险在保险制度中是一项比较特殊的险种，保险学学者在论及它时都会谈及它与一般保险的诸多不同，甚至认为它更多地类似担保业务。保证保险合同涉及多重关系，即保险人与投保人之间的关系和保险人与投保人的债权人即被保险人之间的关系，而一般的财产保险合同只涉及保险人与投保人之间的保险关系，财产保险中一般也不会存在被保险人。我认为保证保险之所以会具有这样的特殊性，是因为保证保险从其实质上来看并不是保险。首先，保证保险的所保障的风险不是合格的保险法意义上的风险。风险是保险赖以存在的基础，风险一词的使用有多种含义，在保险学中风险的含义就是损失的不确定性。但并不是所有的风险都是保险公司可以承保的风险，条件之一就是损失的发生必须具有偶然性，即投保人和被保险人应当对于所投保的风险既不能加以控制，也无法施加影响。这一条件的主要目的一是为了防止道德风险和行为风险的发生，二是保险运作的基础――大数法则的应用以偶然事件为前提。保证保险中投保人就是债务人，对于保险事故――债的不履行的发生在相当大程度上是可以控制的，除非是因为特定的死亡、丧失劳动能力或不可抗力，其它的不履行债务的行为均是投保人自己完全能够预见和控制的。换言之，尽管保证保险和信用保险具有同样的保险标的――债务的履行风险，但这一风险仅对债权人而言构成风险，对债务人而言则并不构成风险，因而当债务人成为投保人时，保险标的存在的“风险”就不再是保险学意义上可以投保的风险。其次，保险的基本原理在于风险分摊原则，即保险就是集合危险，分散损失。保险公司将可能遭受同样事故的多数人组织起来，形成一个团体，再依据保险事故发生的概率，以此为基础确定对特定危险所要缴纳的保险费。这一原则产生作用的前提就是风险必须是合格的风险，保证保险中“风险”的不合格，那么作为保险费计算基础的风险概率的计算也无从谈起。虽然保证保险中保险人也向投保人收取保险费，但这里的保险费实际上仅是一种手续费，它并不是建立在风险概率计算的基础上的，它在实质上是债务人对于保险人为其向债权人提供担保所支付的报酬。第三，在保证保险中保险人有着不同于一般财产保险下的代位求偿权。代位求偿权是指因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内取代被保险人的地位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。但在保证保险中保险人的代位求偿权并非针对第三人，而是针对不履行债务的债务人（投保人），保险人在发生债务不履行的保险事故并向被保险人（债权人）进行赔偿之后即可向债务人（投保人）追偿。这样的制度设计既不符合财产保险的一般构造，而且也不能实现保险制度填补损失的功能。因为本应当由保险人以风险基金承担的由于保险事故造成的损失，由于追偿权的存在而确定无疑地由投保人承担了。而在一般的财产保险里，由第三人承担损失毕竟是非常态的。
2. 保证保险之担保功能与属性
保证保险被冠以保险之名，但却又显得与一般财产保险格格不入。这是因为保证保险实质上是一种担保，它是传统的保证制度进一步成熟和完善的产物。我们从保证的发展入手来看：保证是指以主债务人以外的第三人作为保证人，与主债务人签订保证合同担保主债务的履行，当主债务人不履行债务时，保证人按照约定向主债权人（被保证人）履行债务或承担责任。保证的作用在于降低债权风险、强化债权信用，而扩大债务人责任财产的范围（即以债权债务关系之外的第三人以自身的信用和财产确保债务人履行债务），从而避免债务人资力不足或债权人平等原则的，致使债权人增加受偿机会或使特定债权获以满足的法律制度。然而保证担保的制度设计却使其担保债权的功能难以实现：一方面，保证合同是单务无偿合同，债权人在主债务人不履行债务时有要求保证人承担保证责任的权利，但保证人除了拥有程序意义上的先诉抗辩权以外对债权人并不享有任何实体意义上的权利。保证合同的单务无偿性质，使得保证人和被保证人在利益上失去平衡，保证人处于极为不利的法律地位，这样实践中保证人在提供保证时往往犹疑不定甚至望而却步。随着市场经济的高速发展，交易不断扩大，无偿的保证合同已无法满足市场经济发展的要求，在这种背景下只有突破保证合同的无偿性才能够从根本上改变被保证人不利的法律地位。另一方面，对债权人来说，即使有保证人提供了保证也难以高枕无忧，因为许多保证人实际上是缺乏保证能力的。保证就仅成为借贷合同中的一道形式化的程序，债权人仅仅能够得到求偿人数方面的安慰，其债权风险并没有真正克服。这样，拥有强大清偿实力的职业保证人就成为市场迫切的需要。保证担保这两方面的需求正好可以与现有的保险制度相衔接：通过保险制度保证人（保险人）成为双务有偿的保险合同的一方，摆脱了以往仅承担义务不享有权利的不利地位；同时保险公司雄厚的经济实力也使债权人（被保险人）解除了后顾之忧。这一制度衔接的结果就是保证保险这一险种的出现。保证保险产生于保证担保之后，它是在保证担保不能很好地完成其保障债权实现功能的情况下产生的，实际上是将保证人专业化了。保险公司利用其已经具备的资金资源和对债务风险评测系统资源，可以为债务人提供更加专业的保证服务。
（三）保证保险与保证担保之比较
通过以上的分析，我们可以看到，保证保险实质上仍是一种担保，但我们也不能仅据此就将其定位为保证担保来规范。因为尽管从功能和性质上看保证保险和保证担保是一致的，但毕竟保证保险采用了不同于担保制度的的保险的形式，故而二者在形式外观上极为不同。首先，从主体资格上看，保证担保的保证人无资格限制，而保险人需是根据保险法取得经营保证保险业务资格的商业保险公司。其次，保证担保合同是单务无偿合同，保证人向债权人提供担保而无法从债权人处获得任何对价，保证人在保证合同中不享有任何实体上的权利，在一般保证中保证人的先诉抗辩权也仅仅是一项程序性的权利。但保险合同则均要求投保人向保险人支付保险费，为双务有偿合同，保证保险人在承担保险责任的同时还具有相应的权利，如收取保险费的权利，另外保险合同中往往还规定了各种保险人的免责条款。第三，保证担保是从属于主债权债务合同而存在的，这是法律明确规定了的，但保险合同却是一个独立的合同，具有完全独立的法律地位。一方面从效力上看，在保证担保情况下，保证合同的效力完全从属于主合同的效力，而投保人与被保险人之间合同的效力不当然影响保险合同的效力，前者被确认无效或解除、撤销，只是保证保险合同的保险标的（债务的履行）非因保险事故而消灭，从而导致保险人无需承担保险责任，但保险合同的效力仍然存在。另一方面，从责任承担上来看，保证担保中保证人承担责任的大小取决于主合同债务人承担的债务情况，但保险合同中保险人承担的责任范围是规定在保险合同中的，是一种定额责任，独立于投保人与被保险人之间的主债权债务关系。第四，承担责任的范围不同。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损失赔偿金和实现债权的费用等，当事人对保证担保的范围无约定或约定不明时，保证人对全部债务承担责任；保证保险合同中，责任仅限于保险合同约定的保险金额限度内的贷款本金和利息，而违约金、逾期利息、罚息及实现债权的费用等均不属于赔偿的范围。第五，享有的抗辩权不同。一般保证中保证人享有先诉抗辩权，但并非实体的而是程序上的抗辩权，除法律或合同另行约定外，保证人一般没有实体法上的免责事由；但保证保险中适用最大诚信义务规则，从而保险人获得了广泛的抗辩机会，受合同免责条款的保护，例如战争、行政或执法行为以及被保险人未对投保人作资信调查、未履行通知义务等情况均可免除保险责任。第六，债权人行使权利的期间不同。根据＜担保法＞的规定，保证期间一般按约定，当事人未约定的为主债务履行期届满后6个月当事人约定不明的，为主债务履行期满后2年。而＜保险法＞第27条规定的请求权行使的期限为自其知道保险事故发生之日起2年。
从上面的分析可以看出，保证保险实际上是以保险之名行担保之实，以保险制度之设计 达担保制度之功能。但我们不能据此就简单得出结论保证保险是担保抑或保险，因为无论何种结论都是有失偏颇的。我们一方面应当承认保证保险实质上仍是担保，另一方面也不能忽略其所采用的保险的形式。如前面所分析的，保证保险是为了满足担保制度的不足而与保险制度相衔接发展起来的，如果我们因为保证保险实质上承担了担保的功能，具有担保的本质属性就认为应当无视其保险的形式而适用担保法，这样会使得保证保险被还原为其原始的保证担保的形态而失去其产生的意义。故而我认为，在实践中就法律适用而言，仍应当对保证保险适用保险法，只有在保险法未作规定的情况下，可以考虑其保证功能而适用担保法的规定。
二、关于合作协议与保险条款的关系
在保证保险司法实务中，除银行、保险公司和经销商三方合作协议外，更多的是银行保险的双方协议。笔者认为，合作协议与保险条款各自独立，合作协议并不当然成为保险合同的内容。主要依据有：首先，合作协议的当事人是银行和保险公司，保证保险合同的当事人是投保人和保险人，银行在保证保险合同中是处于关系人的地位。其次，合作协议中除了关于理赔方面的约定外，更多的是关于业务合作方面的约定，而保证保险合同规定的是保险责任、责任免除投保人、被保险人、保险人的权利义务。 在实务中，保险人和银行对合作协议效力的处理通常有两种方式，一种是在保证保险单中批注“银行保险公司之间的合作协议是本保险合同的组成部分”， 另一种是没有做出相关批注。对于加以批注的协议，当然地成为保险合同的组成部分；对于未加批注的协议，有人认为其中关于理赔问题的约定属于保险合同的组成部分。 两者的关系到底如何，在保险合同有效的情况下，对保险合同纠纷的审理并不起到关键性的作用；但在保险合同无效的情况下，合作协议与保险条款之间的关系就显得由为重要了。如果保险合同无效，那么批注在保单中的合作协议就无效，银行就不得依据合作协议向保险公司主张保险责任了。如果保险合同无效，就不产生保险理赔问题，未加批注的保单中关于保险理赔部分的约定也就对协议双方不产生约束力。但双方还可以就协议中其他约定主张责任承担。因此，在将来的司法解释中有必要对于协议与保险合同之间的关系做出明确的界定。
相应的，有关部门应做好资信审查工作，为更好地说明资信审查问题，下面列举一条关于资信审查约定的协议条款：保险公司负责选择推荐资格、信誉好，实力强，规范经营的经销商；对贷款客户的资信状况进行调查；承诺提供给银行的资料、凭证及客户签名真实有效。银行负责审核银行及经销商转交的借款人有关证明文件和银行信贷要求的相关材料是否齐全等。银行到底可不可以通过协议方式将资信审查义务转嫁给经销商或银行，在这种委托利害关系人审查不实的情形下，银行要不要承担责任，是保证保险合同审判中的焦点之一。笔者认为，从表面上看，似乎只有保险公司负责对借款人进行资信审查的义务，但合作协议的约定并不能豁免银行依法负有的对借款人的资信审查义务。首先，《商业银行法》第35条规定，商业银行应当对贷款申请人的贷款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。中国人民银行1998年颁布的《汽车消费贷款管理办法》第10条也规定了商业银行对借款人的审查义务。而且，从《商业银行法》第35条的“应当”二字分析，该审查义务是强制性的、实质性的，即使保险人履行了相应的审查义务，并不代表银行就完成了其审查义务，银行不能以保险公司的审查义务来代替自己的审查义务。其次，根据合同法的诚实信用原则，合同当事人负有协助、通知、保护等义务，一方不得因有保证保险的存在而怠于履行法律赋予的贷款审查义务。因此，银行和保险公司应当在各自范围内借款人进行贷款审查或保险询问审查，以确定是否符合放贷和承保条件，并各自依法承担相应的审查不严的法律后果。
三、关于保证保险纠纷举证责任问题
在关于保证保险的司法实践中，有一个问题始终困扰在法官面前的是举证责任的分配，那么不可避免的出现以下问题需要澄清：第一、什么是案件的主要履行事实？第二、银行的举证责任是否仅限于按照贷款合同履行放款义务？第三、是不是保险人只要证明借款合同或购车合同中有一项的履行存在瑕疵或未履行，就可免责或少承担责任？
关于第一个问题，由于保证保险合同纠纷中涉及保险合同、购车合同、借款合同等多个合同，虽然各自独立，但其中任何一个合同的履行瑕疵都会影响到保证保险合同纠纷事实的认定，因此，我们认为，保证保险合同纠纷中应当查明的案件主要履行事实应当包括购车行为、贷款行为、投保行为、保险合同中投保人、保险人及被保险人义务履行情况等。
关于第二个问题，从审判实务看，在保证保险合同纠纷中，银行都能够证明其将贷款发放到了借款合同中指定的账户。但银行作为保险合同的被保险人，享有保单项下的请求权，保险合同约定了被保险人的义务，保险法也对被保险人苛以义务。根据保险法的规定，只有当被保险人履行了其合同约定的义务和法定义务时，才能获得赔偿。因此，在保证保险合同纠纷中，如果保险公司能证明银行未履行法定或约定的义务时，银行还负有举证证明自己履行了相应义务的举证责任。
关于第三个问题，在保证保险纠纷审判过程中，法庭或仲裁庭通常认为借款合同或购车合同与保险合同是两个不同的法律关系，前两个合同是否履行或履行是否存在瑕疵对保险合同纠纷的审理不产生影响。按吴文的意思，如果保险公司不能证明贷款合同或者购车合同未履行或履行有瑕疵的情况下，法院应支持银行的请求。那么，反过来，是不是只要保险公司证明了贷款合同或者购车合同未履行或履行有瑕疵，保险公司就可免责或少承担责任呢？这也需要明确。现在的问题是，在实务中，银行的过错倒不是在借款合同的履行期间，而是在借款合同订立时，比如不履行资信调查义务。在由于银行未履行先合同义务导致借款合同无效时，保险公司是否还需要承担保险责任呢？此时的举证责任如何分配？
四、贷款合同无效情形下保证保险合同纠纷的处理原则
根据《保险法》第12条规定，“投保人应当对保险标的具有保险利益”，“投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效”。“保险利益指的是投保人对保险标的具有的法律上承认的利益”。《保险法》的上述规定非常清楚地表明保险利益是针对投保人和保险标的而言的，保险利益实质上是对保险标的合法性的一种确认。同时，保险合同是一个射幸合同，保险人所承保的只能是或然性风险，必然性风险不能作为保险危险，这是保险的基本原理。按照这一逻辑推断，汽车消费贷款保证保险承保的是诚实信用的投保人因经济状况恶化或因意外事件，而连续三期或三期以上无力偿还合法有效的汽车消费借款合同项下的贷款的风险。消费贷款保证保险合同的保险标的是一个善良诚信的投保人因自身客观经济状况恶化或因意外事件，无力偿还依约偿还银行贷款而形成的借款合同项下的合法债务，即投保人依据合法有效的借款合合同应当履行的还款义务，而不是借款合同项下的债权。按照前述分析，如果借款合同无效，那么保证保险的保险利益将不存在，保险合同将无效。保险人在保险合同审判中不应当承担保险赔偿责任。在借款合同无效的情形下，保险人是否就不需要承担任何责任了呢？那要看保险人对保险合同的无效是否存在过错。但一定要注意，此时保险人承担的责任不应当是保险责任，而是缔约过错责任。
责编/小黄
