据统计，我国86％的商品房是通过按揭贷款的方式购买的，商品房按揭方式的引入，对房地产经济的发展起到了重要作用，但由于相关法律制度尚不健全，由此引发的纠纷很多，法院在处理此类纠纷时也遇到法律适用上的困难。本文欲从按揭房屋买卖涉及的相关制度入手，分析一下按揭房屋买卖合同的效力问题。
一、什么是房屋按揭
按揭是英美法系不动产担保的一项基本制度，与大陆法系的让与担保制度大致相同。商品房按揭是从香港传入我国内地的一种融资购楼方式，包括楼花按揭和现楼按揭。我国内地法律至今尚没有按揭的称谓，只是在2000年最高法院审委会审议的《关于适用担保法若干问题的解释（送审稿）》的说明中，涉及到楼花按揭。该说明将楼花按揭定义为楼宇预售合同中的买方支付部分购楼款后，将其依合同取得的对楼宇的期待权让渡给银行作为取得银行贷款的担保，也称按揭贷款。如买方未能按约履行还本付息的义务，就丧失了赎回这种期待权的权利的一种贷款方法。楼宇竣工后，楼花按揭即转为楼宇按揭。
理论界对商品房按揭的性质也有不同观点：1 不动产抵押说。认为尽管楼花不是现存楼宇，但买楼花会导致事实上获得楼宇，而且由于购房人在买楼花时已支付部分楼款，因此，虽然楼花具有一种不确定性，它还是具有相当于现存楼宇的价值。同时它与普通房地产抵押在设立目的和法律效力方面是一样的，所以，楼花按揭属于不动产抵押担保。2 债权质押说。认为购房人在订立楼花按揭合同时，其向银行提供的担保标的物不是楼花所有权而是对开发商享有的债权，而且这种债权符合可作为权利质押标的的权利的性质（财产权、具有可转让性）。3让与担保说。认为楼花按揭与让与担保都渊源于罗马法的信托担保；二者都是通过权利的转移而对债权进行担保；有利于保护银行债权的实现。
商品房按揭实质上是让与担保，但我国现行法律没有“让与担保”的规定，因此，让与担保说在我国缺少现实的法律基础。从我国的司法实践看，实务中通常将按揭作为抵押处理，已不是英美法系国家法律原本意义上的按揭。楼花按揭的法律性质是购房抵押贷款，与抵押基本相同，是一种不动产抵押方式，但又有别于我国法律规定的普通抵押担保方式。因此，在我国现行法律框架下，笔者也赞同将商品房按揭视为一种抵押，适用关于抵押的相关规定。所以，我们在研究、分析按揭人将正在按揭的房屋转让，签订的转让合同是否有效之前，我们有必要先考察一下我国在抵押物转移制度上立法轨迹。
二、我国抵押物转移制度的相关规定
在抵押物转移制度上，我国立法从《民法通则》到《担保法》及其司法解释，再到《物权法》，经历了一个从严格限制到逐渐宽松的演变过程。
1988年，最高人民法院出台了《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百一十五条规定：“在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效”。 该规定通过限制抵押物的转让来保障抵押权人的权益，在一定程度上妨碍了对抵押物的有效利用。
之后于1995年颁行的《中华人民共和国担保法》，对《<民法通则>若干问题的意见（试行）》的上述规定进行了修正，《担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。” 虽然《担保法》对抵押人行使处分权仍设定一定的限制，但从根本上说，是允许抵押人在抵押设以后，将抵押畅所有权让与第三人。2000年，最高人民法院出台的《担保法若干问题的解释》，该解释第67条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。可以看出，《担保法解释》实际上已经倾向于承认抵押权的对世性，赋予抵押权以追及效力，不再限制抵押人对抵押物的处分权。
2007年颁行的《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。具体涵义如下: 第一，本条第一款之规定为抵押财产的流通提供了可能性，在抵押权人同意的情况下，采用价金物上代位主义模式，抵押人可以处分即转让抵押财产。此时抵押人转让抵押财产的价款要么提前向抵押权人清偿，要么提存，但其自己却不能利用，除非抵押财产转让的价金高于所担保的债权额。"将所得价款提前清偿或提存"，既不损害抵押权人的利益，甚至还使其获得期限利益，也不会妨碍抵押财产的流通，又未损害交易安全，的确是良好的规则设计。 第二，本条第二款之规定，虽然该条款仅规定了买受人的代位清偿权，但实上采取了与《担保法司法解释》相一致的立场，采用抵押权追及效力主义和涤权制度，以此实现抵押权人与抵押物买受人之间的利益平衡。
三、对审理按揭房屋买卖合同效力案件的一些看法
1、尚在按揭的房屋能否买卖
对于这一问题，实践中许多人有不同的看法，也曾出现过当事人以房屋在转让时已抵押给银行，按揭贷款尚未还清为由，要求法院确认房屋买卖合同无效。本文认为，不应支持这种诉讼请求。从以上对我国关于抵押物转让制度的分析可知，从《民法通则若干问题的意见》，到《担保法》及其司法解释，再到《物权法》，在抵押物的转让问题上，法律和司法解释均采取限制而没有采取禁止的做法。
因此，尚在按揭的房屋，虽抵押给了银行，但房屋所有权人仍有权转让该房屋。根据合同法的相关规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人买卖按揭房屋，只要买受人在签订合同时知晓房屋按揭的情形，合同是双方的真实意思表示，就应尊重当事人的意思自治，认定合同有效。
2、买卖按揭房屋是否必须经银行同意
在抵押担保制度上，法律是否应限制抵押物的转让，有学者认为应当考虑两个方面的因素：一、从协调抵押人与抵押权人之间的关系方面；二、从协调抵押物的第三取得人与抵押权人之间的关系，考察有无限制抵押物转让的必要。在担保物权理论上，抵押权是支配抵押物的交换价值的权利，对于抵押人实施的不妨碍抵押物交换价值的处分或用益行为，法律没有干涉的必要。因此，在抵押权设定后，不应当限制抵押人再设定次序在后的抵押权或者新创设抵押物的用益关系，以及对抵押物的处分包括将抵押物转让与第三人。我国的立法者在考虑如何协调抵押人和抵押权人之间的关系、抵押物的第三取得人与抵押权人之间的关系时，认为如认可抵押人随意转让抵押物，有可能增加抵押权人追及抵押物的难度，从而加大抵押权人行使权利的风险；同时，为避免抵押物的转让而可能对抵押物的交换价值产生不利影响，尽可能地维护抵押权人对抵押物的交换价值的支配力，将抵押物的价值减少的风险减小到最低限度，有必要限制抵押人转让抵押物。再者，抵押人随意转让抵押物，抵押物的受让人不能以其对抵押物的所有权对抗抵押权人行使权利，抵押物的受让人有发生不必要损失的巨大风险，最终可能危害交易的安全和交易秩序的稳定，出于保护善意的第三人的利益目的，也有必要以特定的方式限制抵押物的转让。所以，我国现行法限制抵押人转让抵押物，有其合理性。
虽然我国立法一向对抵押物的转让采取限制做法，但是，我国《物权法》第一百九十一条第二款关于抵押物转让的的规定虽比《民法通则》宽松，但和2000年《担保法若干问题的解释》相比则更为严格。《物权法》之所以这样规定，可能是因为：我国法律并没有明确规定抵押权的追及效力这一致命弱点上 。抵押权的追及效力是指不管抵押物转让到何人之手，抵押权人均可追及到抵押物实现优先受偿。而抵押权人要轻易的追及到抵押物，须有完善的抵押物登记公示制度作保障。我国现阶段、甚至在以后相当长的一个时期，还不能建立完备的、统一的物权国家登记体制，况且，目前我国物权公示登记制度还相当混乱，动产抵押物权公示又先天不足。因为公示制度的缺陷，抵押权追及效力主义的实行，可能会造成下列两种不公平的后果：一、要么抵押权人不能追及到抵押物，使抵押权最终无法得以实现；二、要么是抵押物的受让人在受让抵押物时未能了解物的抵押情况，在受让抵押物后，因抵押权人实施抵押权使其权利受到侵害。如果考虑到上述情况，《物权法》做出上述规定还是可以理解的。
我国现阶段的物权公示登记制度虽然存在缺陷，但是，住房抵押贷款登记制度还是相当完善的，不管是现房还是期房，在抵押贷款时均要履行严格的登记手续。且在房屋按揭法律关系中，银行不但享有一般抵押中抵押权人的权利，当按揭人不按期还款或违约时还须将其对楼花的所有权益或房屋所有权转让给银行；同时，按揭人还必须将《房屋买卖合同》及按揭房屋的《房地产证》正本交付银行执管。故，在按揭制度中，银行的权益是相当有保障。所以，在处理按揭房屋买卖案件时，不应简单的根据《物权法》的规定，认为在房屋抵押期间，抵押人未经抵押权人即银行的同意，签订了房屋的转让合同，就认定房屋的转让合同无效。理由如下：
（1）更能发挥抵押担保制度的效用，使抵押物充分做到“物尽其用”。抵押权是一种担保物权，我国《物权法》明确规定，《物权法》的立法宗旨之一是明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权。《物权法》调整的是物的归属和利用而产生的法律关系，确定物的归属只是物权法的一项功能。《物权法》作为一种解决因资源的有限性与需求的无限性而引发的紧张关系的法律手段，其功能不仅仅在于界定财产归属，明晰产权而达到定纷止争、实现社会秩序的效果，更在于使有限的自然资源的效益得到充分发挥，从而更好地满足人类的需求。所以《物权法》以“物尽其用”作为其追求的立法目标之一。所谓“物尽其用”，即物权关系的设立、变更、消灭都要以发挥物的最大效用与最大经济效益为主要目标，从而使有限的资源得到最充分的利用。在现代物权法中，以“利用”为中心的物权观念在两大法系的法律制定中都得到了充分的展示，“从所有到利用”反映了现代物权法的一种发展趋势。
（2）允许按揭的房屋自由转让，认定按揭的房屋转让合同有效更有利于抵押权人即银行实现抵押权，同时也更有利于保护抵押人的权益。
目前，个人住房按揭贷款是构成银行贷款业务的重要组成部分，按揭贷款占银行贷款的比例逐年加大。如果购房人经济状况严重恶化或发生其他足以影响其偿债能力的变故，无力继续履行按揭贷款协议；法律又限制抵押人转让房屋，抵押权人即银行只有通过拍卖房屋的方式实现其抵押权，而房屋的拍卖一般都比市场价低，在一定程度上会损害按揭人及抵押权人的利益。在我国，房产总体来讲属于增值、保值品，允许按揭的房屋自由转让不但不会损害银行的利益，反而会使银行的利益通过多种途径实现：按揭人可用卖房所得价款偿还银行贷款；买方人也可行使涤除权消灭抵押权等，这些都比拍卖更能有效保障银行的利益。
（3）体现诚实信用原则，保护双方当事人的利益，制约违约者。《民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或者合同规定的义务。同时，诚实信用原则要求维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。《民法通则》从基本法的角度，确认了诚实信用原则为民法的一项基本原则，对于规范民事活动、弘扬道德观念、维护交易秩序，都具有极其重要的作用。诚实信用原则作为民法，特别是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”对于指导民事审判实践也具有非常重要的作用。民事主体在民事活动中遵守诚实信用原则。例如，某甲欲将抵押的一套房屋卖与某乙，双方签订了《房屋买卖合同》，某乙在合同签订后即向某甲支付了房屋价款，在双方办理房屋过户手续之前，房屋价格上涨，某甲即以未通知抵押权人为由，主张房屋转让行为无效，我们认为，房屋出卖人的主张虽然符合担保法的有关规定，我们还应该考虑到：①目前二手房交易中，按揭房屋交易占多绝大多数，交易流程都是先赎楼后过户（赎楼是交易的前置程序），由于赎楼后抵押权已消灭，不赎楼房地产管理部门不予办理房屋的过户手续，故在签订合同时都没有也不必要通知抵押权人（银行）；②从法理角度看，二手房买卖合同都可以理解为附赎楼期限的合同，由于合同的转让（过户交易）在赎楼之后，转让的房屋已不再属于抵押房屋，故不应再受《担保法》约束。该案例在本质上是不动产物权变动的原因与结果区分原理。③即使在“转按揭”的情况下，买卖双方也是在签订买卖合同之后，才共同到银行申请办理转按揭手续，实际中，几乎没有银行在签订买卖合同时就参与到双方的买卖关系中。目前，由于房价上涨，实践中出现了许多类似上述所讲的案例，违背了诚实信用原则，严重损害了社会信用体系。在审理此类案件时，应严格按照合同法关于合同效力的规定，只要符合生效要件的就应认定有效，而不能生搬《担保法》和《物权法》的相关规定，防止当事人恶意诉讼，毕竟房屋按揭与普通房物抵押是不同的。
3、未办理物权登记是否影响买卖合同的效力
关于不动产物权变动的基础关系，即设立、变更、转让和消灭不动产的合同是否生效，应该依据合同法来判断，而不能以不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断。如果合同具备法律规定的生效要件，则应该认为合同有效，当事人应该受到合同的约束。违约者，应该承担违约责任。至于物权变动能否成就，并不是合同生效的必要条件，而是履行合同的结果。对此，我国物权法已有明确的规定，《物权法》第十五条规定：当事人之间订立设立、变更、转让和不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影晌合同效力。
如果不将不动产物权变动的原因与结果进行区分，认为当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，没有办理物权登记的，合同无效，其结果就会鼓励违约方，纵容违约的当事人，守约方的合法权益就得不到保障。且在合同生效而不动产物权变动未成就的情况下，依法认定合同有效，能有效保护合同当事人的债权请求权。
4、尚未取得权属证书，房屋买卖合同是否有效
在楼花按揭买卖和部分现房买卖中，因卖方尚未取得房产证，此时签订的合同是否有效。对于这一问题，也有不同看法。一种观点认为，我国的房地产管理法明确规定未取得房地产权属证书的房屋不得转让，所以此类合同应属无效合同。
本文认为，未取得房产证并不直接影响买卖合同的效力。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条的确规定未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。但是，法律法规并没有规定在没有取得房屋产权证时，签订的房地产买卖合同为无效。《城市房地产管理法》第三十七条的规定未取得权属证书不得转让是行政管理的规定，即要求行政机关对未取得房屋权属证书的房屋不办理过户手续，其属行政管理性质，而非针转让合同效力的强制性规定。且《民法通则》第七十二条、《物权法》第九条和第二十三条均规定我国物权变动采取债权形式主义模式，《物权法》第十五条将不动产物权变动的原因与结果进行区分，所以，即使不能发生物权变动，也不会影响引起物权变动发生的债的效力，债权合同仍然有效。只要卖方在签订合同时告知买方这一事实，合同是双方的真实意思表示，就应认定合同有效。至于房产证的问题双方可以约定待卖方取得房产证后再办理房屋过户手续。
责编/小黄
