近两三年，我国房地产市场日趋繁荣，房地产价格也大幅增长。因此，低价格的单位集资房、小产权房和城市近郊的宅基地房逐渐成为房地产交易市场上的热点，很多人对此趋之若骛。但由于有的单位集资房尚未依法取得权属证书，当事人就进行了买卖，或是买卖的标的物如小产权房和宅基地房，根本就不能依法取得权属证书，由此所产生的合同效力纠纷而导致的诉讼亦呈强力增长态势。而对于相同的法律事实，由于相关法律法规的不健全和滞后，审判实践中还存在着种种不同的认识和处理方式，这在一定程度上损害了人民法院的审判权威。为此，本文将重点对上述合同的效力问题进行探析，以达到抛砖引玉、扩展同仁思路、统一裁判尺度的目的。
一、未依法取得权属证书的房屋买卖合同的效力问题
未依法取得权属证书的房屋，是指可以办理所有权证书但尚未进行所有权登记的城市私有房屋。前几年，此种房屋买卖合同效力问题的案件并不多见。但随着房地产市场逐渐繁荣，房地产价格上涨，许多出卖人受利益驱动，主张合同无效。目前，对这类房屋买卖合同的效力问题，实务界和理论界颇有争议，主要有“无效说”“有效说”“效力待定说”三种主流观点。这三种观点各有理由，也各有利弊。
（一）“无效说”。其主要理由是：我国《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第六项明确规定：“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”。《城市房地产管理法》为我国人民代表大会常务委员会颁布的法律，该法第三十七条是法律的强行性规范。依据我国《合同法》第五十二条第五项关于“违反法律、行政法规强行性规定的合同无效”的规定，转让未依法登记领取权属证书的房地产的合同依法应当认定无效。
采用此种观点的裁判结果，适用了《城市房地产管理法》的强制性规定，能够有效地阻止产权不明晰的房地产上市交易，巩固房地产交易市场的良好秩序，也确保了国家税收不流失，因此，在《城市房地产管理法》颁布实施后相当长的时期内，无效的裁判结果处于绝对的主导地位。但随着我国房地产市场的发展，采用此种学说的裁判结果的弊端骤现，那就是违背了“诚实信用”这一民法的帝王原则，助长了出卖人的投机心理，进而影响交易秩序和社会风气，不利于保护善良买受人的合法权益，不利于维护交易秩序的稳定。故而近两年来人民法院采用无效说的裁判结果呈下降趋势。
（二）效力待定说。该种观点认为：我国《合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。而未依法登记领取权属证书的房地产，权利归属不明确，同时，参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中与此种情形最相类似的关于买卖预售房屋的规定，出卖人处分此种房屋的效力应当待定，如果有证据证明其处分的房屋可以办理房屋所有权证书且没有他人主张所有权的，而出卖人为了达到其毁约后可得的丰厚利益而不正当地怠于办理权属证书的，可以依据《合同法》第四十五条关于“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件生效的，视为条件已成就”的规定，认定此种房屋买卖合同有效；但若出卖人处分的房屋亦有他人主张相同权利的，则应按无权处分以无效论。
采用这种观点，即游离于无效和有效的中庸之道，人民法院可以根据已查明的事实情况，从有利于维护房地产交易的正常秩序和遵循诚实信用的角度出发，来确定合同效力的状态，以稳定当事人之间的权利义务。但由于效力待定的时间难以确定，是待定到一审判决作出前，还是二审终审判决作出前目前尚无统一意见，这就使合同效力长期处在一种不确定的状态，势必导致增加当事人的诉累，加大当事人的诉讼成本，无法取得良好的社会效果。因此，在审判实践中采用此种观点的并不多见。
（三）有效说。持该种观点的人认为：虽然出卖人尚未取得房屋权属证书，但是只要双方的买卖合同符合《合同法》规定的生效条件，合同即为有效。其主要理由有三：
首先，从合同法的角度而言，尽管《合同法》规定了违反法律强制性规定的法律行为为无效行为，但对于强制性规范应当加以区分对待。强行性规范在强制性上存在着显著的差异，近年来理论界将其进一步区分为管理性规范和效力性规范，只有违反效力性规范的合同才能被认定为无效，因此，并非所有的法律、行政法规的强制性规范都可以作为认定法律行为无效的依据。我国《城市房地产管理法》属于行政管理性的法律，其立法的重心在于通过行政手段加强对城市房地产的管理。该法对于私法的干预，主要表现在第三十七条、第三十八条。第三十七条规定“下列房地产，不得转让：…（六）未依法登记领取权属证书的；”第三十八条第二款规定“转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”。从立法目的看，制定城市房地产管理法的主要目的，是要解决房地产业发展中存在的房地产开发和交易行为不规范的问题。因此，该法中虽然对反映房地产归属的静态物权关系作了一些规定，如出让土地使用权、房地产抵押权等，但主要调整的不是民事物权关系，而是对房地产的生产、流通、消费各环节动态流转关系的规定。这样比较容易处理好与现行的土地管理法和将来还要制定的物权法、土地法之间的关系。对于第三十七规定的目的是“为了维护房地产市场秩序，避免国家收益的流失，减少交易纠纷”，对于该条第（六）项，“之所以制定该项规定，是因为房地产未依法领证说明该房地产来源不清，归属不明。如进入市场流通则违背了市场交易的房地产必须权属明晰的规则，不利于市场秩序的维护，不利于国家对房地产的管理和监督”。从《房地产管理法》的法律名称看，已十分鲜明地表达了其立法目的，在法律规范设计上看，该法第六章中单设了《法律责任》一章，都是行政责任，并无民事责任的法律规范。因此，《城市房地产管理法》第三十七条第六项的规定，应当属于管理性规范，不影响房屋买卖合同的法律效力。
其次，从物权法的角度而言，不动产物权的取得采用登记制度，但未登记并不意味着不享有物权，只是不能对抗第三人而已。《城市房地产管理法》第三十七条第六项规定，“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”，其对这里的“不得转让”应理解为不发生物权的转移，不能对抗善意第三人，但不影响合同的效力。该条法律规范中的“权属证书”，应理解为房管部门颁发的产权证书。房屋出卖人虽然未取得权属证书，但其具有其他能证明当事人拥有房屋所有权的证明材料，例如拆迁协议、房屋管理部门核发的房屋销售许可证、集资建房单位出具的集资收据等，足以证明其对房屋具有所有权，只是这种所有权尚未经过登记公示，不具有对抗第三人的效力，而不影响房屋出买卖合同的法律效力。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第９条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其物权不能转移。”这一司法解释改变了长期以来形成的 “登记直接决定合同效力”的司法理念，直接规定了即使没有登记，合同本身仍然有效，只是物权不能发生转移。即将实施的《物权法》在这一司法解释的基础上，对物权行为和债权行为进一步予以区分，为确定未依法取得权属登记的房屋买卖合同有效提供了充分的法律依据。
第三，从价值取向看，合同无效无视买受人的合法权益，使用出卖人通过不合理的反悔得到利益，不仅违反了“不允许任何人因自己的过错而合法获利”的原则，违反了诚实信用的公理性原则，损害了民事流转的安全性，不利于保护善意一方当事人的合法权益，不利于维护交易秩序的稳定。同时，还会助长出卖人的投机心理，进而影响交易秩序和社会风气。
“有效说”的观点与当前物权法的指导思想相一致，即将买卖合同这一债权行为与所有权转移这一物权变动合理、有效地分离开来，奉行鼓励交易和诚实信用原则，在不损害他人利益的情况下，尽量尊重当事人签订合同时的意思表示，有效地打击了部分人的投机炒房行为，无论是在理论上还是在审判实务上，都是符合当前发展趋势的，也取得了良好的社会效果。因此，近一阶段，“有效说”的观点逐步为人们所接受。但有效说也并非完美无缺，其缺点是如果在审判实践中确认了买卖未依法取得权属证书的房屋有效的话，必然会打乱了房地产交易市场良好的正常秩序，而最为重要的是有效的判决结果在合同履行时会遇到非常大的障碍，甚至会造成履行不能。因为未依法取得权属证书的房屋尚未取得产权的初始登记，买受人虽然从表面上得到了买卖合同有效的判决，但是根据买卖合同与所有权转移相分离的理论，此时房屋的所有权并不发生转移，买受人的房屋所有权问题仍处于悬而未决的状态，并未得到根本性的解决，这样的买卖合同即便有效也不能对抗第三人，那么，如何保护买受人应得的所有权，并没有行之有效的操作方法。同时，关于强制性规范的分类问题，虽然理论界和实务界已进行了深入的研究和探讨，也已逐步达成了共识，但在管理性规范和效力性规范的确定标准上理论界也仍存在不同理解，在立法上尚未予以明确规定。在审判实践中，直接依据管理性规范和效力性规范的分类，来确定合同的效力，尚缺乏直接的法律依据，审判人员依据理论界关于效力性规范和管理性规范的分类来确认合同的效力存在较大难度。这也是审判实践中有效说的观点难以被普遍推广和接受的瓶颈所在。
综上，关于未依法取得权属证书的房屋买卖合同的效力，目前在理论界和实务界仍存在不同的认识，不同的裁判结果，这不仅有损于司法的统一和权威，也不利于纠纷的解决。对此，还有待于立法机关和上级法院尽快予以明确，以统一裁判标准，规范司法行为，维护法律权威。
二、买卖依法不能取得产权证书的房屋的合同效力问题
这种情况主要是指在农村集体所有土地及宅基地上建设的房屋，此类房屋由于土地使用权的特殊性质，根据相关法律规定不能取得房屋产权证书。近年来，由于城市房地产市场价格暴涨，农村的房地产市场逐渐活跃，特别是本集体经济组织以外的城镇居民购买城中村及毗邻城郊的部分农村居民房屋的情形日益增多。因该种房屋是依附于集体所有的土地的“小产权房”或“宅基地房”，依法不能像依附于国有土地的房屋那样取得属于个人的房屋产权证书，其房屋产权不明晰，由此而产生的纠纷日益增多，不少已诉至人民法院。受案法院在房屋买卖合同效力的确认上认识不一，大致有以下二种处理方法：一是认定合同无效，理由主要是违反了《土地管理法》规定的“农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”和国办发〔1999〕39号中“农村房屋不得向城市居民出售”的规定；二是认定合同有效，理由主要是出于当事人真实意思表示而订立的房屋买卖合同是依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。
《土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准；农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”为进一步加强农村宅基地管理，国发〔2004〕28号《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定：“禁止擅自通过‘村改居’等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”国土资源部国土资发〔2004〕234号《关于加强农村宅基地管理的意见》第（五）条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，面积不得超过省（区、市）规定的标准。……农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不得批准。”第（十三）条重申：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”有人认为，该种规定在文字表面含义上似乎并不能直接得出农村村民将农村私房出售给城镇居民的合同当然无效的结论，因为国土资发〔2004〕234号文中的“他人”并未明确不包括城镇居民，且农村村民出售住房后，只是不能再申请宅基地罢了，而购买房屋的城镇居民可以行使房屋的居住使用权，但不能取得土地使用证和房产证。但结合近期即将生效的《物权法》规定，宅基地使用权是一种不完整和受限制的所有权，那么，在此基础上形成的房屋所有权亦不是一种完整的所有权。通常情况下当事人出售自己所有的财产在法律上并无任何障碍，但是由于农村房屋买卖的特殊性，必须考虑与土地权属相关的法律政策(包括党和政府部门的政策)规定，只要是非集体组织成员或者是城市居民，均不得享受该农村集体组织的宅基地使用权。房屋不是空中楼阁，而是依附于一定土地之上的，即便是可以移动的活动房屋，它也与一定范围内的土地分不开的。农村宅基地属于农民集体经济组织所有，能享有宅基地使用权的必须是集体经济组织的成员，且一户只能享有一处。如果房屋的买卖成立，也将与房屋不可分割的宅基地使用权一并进行转让，这势必将宅基地使用权的主体扩大化。农村的宅基地具有政策保障性，农民作为中国最大的基础人口和弱势群体，其经济能力和地位明显低于城市居民，国家通过政策审批无偿分配给宅基地供其建房居住，而限制流通也是为了防止土地流失和使农民在困苦境况下仍居有定所。另外，我国农村农户的社会保障水平与城镇居民相比还是处于较低水平的，农村土地所发挥的社会保障作用也是不容忽视的。
因此，非本集体组织成员未经有批准权的人民政府批准不得购置农村宅基地，也不得购买农户宅基地住房，同时未经相关部门批准，农村集体组织不得将集体土地用于非农业的房地产开发，相关当事人之间所签订的“小产权房”、“宅基地房”买卖合同依法应认定为无效，不能拘泥于现行法律法规中未明确规定这类合同无效而片面地从诚实信用及鼓励交易、物尽其用的原则出发，确认此类合同有效。
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