论文提要：
在买卖合同中，对标的物意外风险的分配主要是通过当事人订立合同来事先安排的。但在当事人没有用合同安排风险的情况下，就需要在法律上确立风险负担的规则以解决风险分配的问题。由于风险的发生不可归责于合同当事人，其只是根据约定或者法律规定来承担不幸的损失，因此，承担者利益受损。确定风险负担原则的着眼点应在于如何使风险的分配相对更为合理，而这主要属于认识上的问题。
我国《合同法》确立了风险随交付转移的规则。不过，交付转移风险的规定属于任意性规范，当事人可以通过特别约定而排除适用这一规定。交付通常是指现实的交付，在现实交付之前，标的物通常处于让与人占有之下，有关风险转移的问题容易判断。但在占有改定的情况下，如何判断标的物风险的转移呢？笔者认为，占有改定时，双方约定出让人继续占有标的物，观念上可视为发生了标的物从出让人到受让人再从受让人到出让人的两次交付，实际上先后发生了买卖与保管或租赁两类合同关系，此时对这两类合同应分别适用各自的风险负担规则。
对于不动产买卖，一般认为仍可适用交付主义规则，但对于房屋买卖的风险负担，却有两个问题值得探讨。对于路货买卖，《合同法》第144条借签《联合国国际货物销售合同公约》第68条的经验做出了专门规定，但笔者认为此规定意义不大。对买卖合同的履行采用拟制交付形式的，以卖方向买方转移标的物的占有权利的时间为交付时间。而对于远程买卖等特殊情形下风险的分配，法律则应作出专门的规定。
对于违约情况下标的物的风险负担问题本文亦作了探讨。违约责任和风险负担规则在适用范围上不尽一致，风险负担一般是在损失不可归责于当事人双方时发生的；而违约责任解决的是在损害可归责于当事人一方或双方时责任的承担问题。但是这两个方面又不无密切联系。在某些情况下，正是违约行为引起了风险的产生，仅仅根据违约责任不能完全解决此类问题，这就需要考虑在违约情况下的风险负担问题。本文讨论了与此相关的三种情形。
引 言
市场经济社会，交易活动充满了风险。一般来说，风险分配主要是根据当事人之间的合同来安排的。但在当事人没有通过合同安排风险的情况下，就需要在法律上确立风险负担的规则来解决风险分配的问题。风险负担规则主要适用于买卖合同， 风险负担问题也是买卖合同中最重要的问题之一，在整部合同法中占有十分重要的地位。因其具有重要的实践价值，为各国国内法、国际条约及国际惯例所重视。由于风险的发生不可归责于合同双方当事人，对风险损失的承担不同于因违约而承担民事责任，其只是根据约定或者法律规定来承担不幸的损失，因此，承担者的利益受损，足见风险负担问题关系到合同双方当事人的根本利益。从严格意义上说，风险与责任无关，因为双方当事人对风险的发生都不存在过错，确定风险负担原则的着眼点在于如何使风险的分配相对更合理，而这主要属于认识上的问题，存在分歧很正常。千百年来，无数学者在这一领域展开研究，大致形成三种理论，即风险负担上的合同成立主义、所有权主义及交付主义。这三种理论先后影响着立法，也接受实践的检验，学者们终于渐渐形成共识，以交付主义作为确定风险负担的一般原则，这种共识反映在大多数国家的国内法、国际条约及国际惯例上。但由于适用法律规则的条件千差万别，在运用风险负担规则解决具体问题时，操作起来很复杂，且由于法律规范对于复杂多样的社会生活难以覆盖周全，可以发现在这一易生纠纷的领域存在一些法律上的漏洞，需要进行填补，而“整理和吸纳新鲜经验材料，使法律不断推陈出新，是法学研究的首要任务。” 国内学界的相关研究并不多见，在纵深方面有突破的也不多。为此，本文选择了买卖合同风险负担的规则这一论题，试以比较、分析等方法，对我国买卖合同风险负担的规则及其在具体适用中存在的问题进行了研究，希望能做一点拾遗补缺的工作，并期待本文能成为抛砖引玉之作。
一、我国买卖合同风险负担的一般规则
严格地说，关于风险负担的一般规则主要适用于买卖合同。就买卖合同而言，因为它是商品交换的典型法律形式，《合同法》规定其他合同在法律和当事人没有明确规定时应当参照买卖合同确定其权利义务，且关于买卖合同的规定相对于《合同法》以外的特种买卖为一般规定，所以，买卖合同中有关风险负担的规定也可以说具有一般规定的特点。我国《合同法》第142-149条是关于买卖合同风险负担的规定，占买卖合同这一章四十六个条文的六分之一强，足见风险负担问题对买卖合同的重要性。
我国《合同法》关于买卖合同中的风险负担的一般原则应当如何确定，在《合同法》起草中一直存在着不同的观点。《民法通则》第72条规定，财产所有权从财产交付时起移转，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。但该条并没有确立风险移转的规则。许多学者认为，在《合同法》制定以前，我国法律实际上采取的是风险随所有权移转的规则。 也有学者建议，应当采纳风险随所有权移转的规则。如前所述，该观点确有一定的道理，而且在大多数场合，货物的风险随货物的交付而转移与货物的风险随货物所有权的转移的结果相同。 事实上，在《合同法》颁布之前，我国法律关于风险负担的规则并没有确立一个明确的标准。我国新《合同法》正式确立了风险随交付移转的规则，该法第142条规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”具体而言，标的物交付以前，风险由出卖人承担；标的物交付以后，风险由买受人承担。从这一规定可见，标的物的毁损灭失的风险，根据交付作为判断标准。当事人虽然就某些财产的买卖达成了协议，而尚未实际交付，仍不发生所有权的移转，也不发生标的物风险的移转。出卖人将标的物交付给买受人后发生标的物意外毁损、灭失，买受人应当承担标的物受毁灭失的实际损失，如果尚未支付价款的，买受人应当支付价款。于此情况，买受人实际上没有得到标的物，但是需要支付标的物的价款。不过，交付移转风险的规定属于任意性规范，当事人可以通过特别约定而排除适用这一规定。如房屋买卖合同的当事人可以约定在房屋未交付之前，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
根据交付移转风险较之于所有权主义更为合理。从两大体系的立法经验来看，将风险移转与所有权移转完全分开，以交付主义取代根据所有权移转来确定风险移转的时间，已经成为立法发展的趋势，并为两大法系所普遍接受，也为有关的国际公约所采纳。有学者认为，德国民法典之所以采纳风险随交付移转的理论，其原因在于德国民法在物权变动的立法模式上，采纳了物权形式主义的变动模式，因为当事人之间单纯的合意只能发生债的关系，而不能发生物权移转的效力。所有权必须从交付时起才能发生移转，从而使标的物的毁损灭失的风险负担也与交付密切联系在一起。 这一看法有一定的道理，但严格地说，交付主义在国际上的广泛采纳，并不与物权行为理论联系在一起。我国《合同法》采纳交付主义是符合风险负担的现代发展趋势的。
交付通常是指现实的交付，所谓现实的交付是指动产物权的出让人将动产的占有实际地移转给受让人，由受让人直接占有该动产。简而言之，现实交付就是将物从一个人控制转移到另一个人的控制之下，从而发生动产占有的实际移转，这是交付的一般情况。完成现实交付必须具备两个要件：一是对标的物的实际控制发生移转，即由交付的一方移转给另一方，由另一方实际控制，交付的完成重在结果，而不在过程，即必须完成实际控制的移转，只要完成这种实际控制的移转，即使没有交付的过程也应构成交付（如简易交付）。二是必须是受让人接受占有，如交付一方将标的物置放于受让人控制的范围内，但未作通知，受让人未接受交付，主观上也无占有的意思，因此不能构成交付。当然，在特殊情况下，根据交易习惯只要一方置于另一方控制范围内也构成交付，如将信件投置于受信人的邮筒。
在采用现实交付之前，标的物通常处于让与人占有之下，有关风险的转移问题是容易判断的。问题在于，在占有改定的情况下，是否可以发生标的物毁损灭失风险的移转。所谓占有改定，是指转让人和受让人在转让动产物权时，如果转让人希望继续占有该动产，当事人双方可以订立合同，特别约定由转让人继续占有该动产，而受让人因此取得对标的物的间接占有以代替标的物的实际交付。占有改定的目的是要使转让人继续占有标的物，从而既符合转让人的要求又继续发挥物的效用。但出让人与受让人约定由出让人继续占有该动产以代替实际交付不具有对抗第三人的效力。 在占有改定的情况下，受让人本来应当直接占有标的物，但因为占有改定将使其本应取得的直接占有转化为间接占有。所谓间接占有，是指自己不直接占有某物，而基于一定的法律关系对直接占有其物的人享有返还请求权，因此，对于物有间接管领力。 例如，甲将其房屋出卖给乙以后，乙并没有占有该房屋，双方通过合同约定由甲继续占有并使用该房屋，乙的占有属于间接占有，而甲的占有属于直接占有。大陆法系一些国家民法规定了间接占有，从而使间接占有属于直接占有。大陆法系一些国家民法规定了间接占有，从而使间接占有人也可获得占有之诉的保护。从物权法的角度来看，占有改定不具有公示的效力，因此，依据占有改定而发生物权的移转很难对抗第三人。但从合同法的角度来看，占有改定虽不具有公示的效果，但仍然可以导致风险的移转。因为，风险的移转属于合同关系的范畴，因不可归责于双方的原因导致标的物毁损灭失将主要影响的是违约责任的承担、风险的分配等问题，这些问题在合同双方当事人之间可以依据法律规定予以解决，而一般不涉及第三人。所以占有改定是否具有公示的效果，不应当影响到风险的承担问题。所以，占有改定时，双方约定出让人继续占有标的物，观念上可视为发生了标的物从出让人到受让人再从受让人到出让人的两次交付，实际上先后发生了买卖与保管或租赁两类合同关系，此时对这两类合同应分别适用各自的风险负担规则。
交付时必须交付单证，出卖人只有依据合同的规定和诚实信用原则，交付有关标的物的单证和资料的，才能视为交付的完成。所谓标的物的单证，一般是指提取标的物的文件如提单、仓单、所有权证书或者其他财产权证书，以及出售标的物的发票和其他相关的文件。标的物的资料是指标的物的说明书、质量检验报告、技术资料等。标的物的单证一般用于提取标的物或者证明买卖关系之存在和有效。标的物的资料一般用于说明标的物的质量、性能以及指导买受人或者相关人员掌握和使用标的物。就实际履行而言，交付有关标的物的单证和资料是十分重要的，然而，就风险的移转而言，合同法要求只要发生现实的交付即可完成风险的移转，如果出卖人未交付有关标的物的单证和资料的，由于货物已经实际交付，因此不影响风险的移转。《合同法》第147条规定：“出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。”
《合同法》在采纳因交付而移转风险的规则的同时，也规定了一些特殊的风险移转规则。这些规则表明我国合同法虽然借鉴了《德国民法典》关于交付移转风险的规定，但与德国民法典的规定又不完全相同。
二、双方均守约时交付主义的具体适用及存在问题
（一）不动产买卖
对动产来说，在大多数的情况下，交付既发生所有权的移转，也发生风险的移转，在此情况下，所有权的移转与风险的移转往往是重合的。但是对于不动产来说，情况比较复杂。不动产买卖与动产买卖相比具有特殊性，这主要表现在：一方面，不动产相对而言价值较大，所以，确定标的物毁损灭失的风险对当事人影响更大。另一方面，在不动产中，交付和登记有可能是分开的。因此，在交付以后所有权可能并没有发生移转。那么，对于不动产买卖是否应当采纳交付主义？笔者认为，由于不动产买卖也仍然属于转移所有权的合同，在交付标的物以后，尽管占有人因为没有办理登记手续，占有人还没有实际获得所有权，但毕竟其将要获得所有权，且已经实际占有标的物，理所当然应当承担风险。所以，即便交付了房屋而没有办理过户登记手续，仍然应当认为以交付作为风险移转的条件。这就是交付移转风险的规则与依所有权移转而移转风险的区别所在。即在不动产买卖中，尽管发生了交付，但不一定发生所有权的移转，在所有权没有移转的情况下，只要发生了交付行为，就应当发生风险的移转。交付的规则对不动产买卖中的风险负担仍然是适用的。
一般认为，对于不动产买卖仍然可以适用因交付移转风险的一般规则，但有关房屋买卖的风险负担问题，有如下问题值得探讨：
1、如果与买受人签订了房屋买卖合同，且已经办理了登记过户手续，若基于买受人之同意而由出卖人继续占有，房屋没有实际的交付，在此情况下究竟应当由哪一方当事人承担风险？王利明教授认为，此时房屋没有现实交付给买受人，根据交付移转风险的一般规则，应当仍然由出卖人承担风险责任。虽然，此时所有权已经移转给了买受人。但是，如果双方已经订立了占有改定的协议，如果在办理登记过户手续之后，买受人将房屋仍然交给出卖人占有，可以认为买受人具有占有改定的意图，并应当推定双方形成了占有改定关系，因为买受人既然知道其已经是房屋的所有人，而且也知道出卖人是房屋的现实的占有人，他在移转所有权以后完全应当要求出卖人交付房屋，但是，他没有要求出卖人交付房屋，据此可以认为买受人的意图是让出卖人继续占有房屋以代替交付。
2、如果房屋所有人将房屋一物数卖，他将房屋先交付给了前手，但没有办理登记过户手续，然后又将房屋出卖给后手，并已经办理了过户登记手续，在此情况下风险如何分配？笔者认为此两个合同均属于有效合同，且均在履行过程中，一个已经履行了实际交付标的物的义务，但没有履行移转所有权的义务，一个已经履行了移转所有权的义务，但没有履行实际交付标的物的义务。所以，对于前者来说，风险因为交付标的物已经移转，对于后者来说，风险因为标的物尚未交付而未转移。
（二）路货买卖
所谓路货买卖，又称出售运输途中的货物，是指货物（买卖的标的物）已经在运输途中，出卖人寻找到买受人，将该运输途中的货物出卖给买受人。 路货买卖与普通买卖的主要区别是标的物交付的时间和地点难以确定。在一般的货物买卖中，当事人常常要在合同中约定具体的交货时间和地点，但是在路货买卖中，交货时间和地点处于不确定状态，所以，当事人不可能在合同中作出具体的规定。根据路货买卖的特点，《联合国国际货物销售合同公约》对其风险转移问题作出了特别规定。该公约第68条规定：“对于在运输途中销售的货物，从合同订立时起，风险就转移到买方承担。但是情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已经知道或者理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。”这就是说，从订立合同时起，路货买卖标的物毁损、灭失的风险转移给买受人。我国《合同法》第144条借签该公约第68条的经验，规定：“出卖人出售运输途中的标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”不过，我国《合同法》并没有如公约那样对路货买卖中的风险移转作更具体的规定，尤其是没有对特殊情况作出规定，因此与公约的规定又不完全相同。路货买卖之所以实行特殊的风险移转规则，其主要原因在于当事人双方在订立合同时对货物是否毁损均处于未知状态，而买受人往往在订立合同后获得提单、保单等商业单据，在发生风险后更便于向承运人或保险人索赔求偿，所以，法律的制度设计倾向于由买方承担货物风险，因而路货买卖的风险移转时间由交付时提前至合同订立之时。但是，笔者认为，《合同法》作出对路货买卖风险的规定实际意义并不是太大，这主要是因为路货买卖在国内极少发生，而且在买卖合同中规定路货买卖的风险负担问题，也使得有关风险负担的规则过于具体和繁琐，从而与其他规则的规定不协调。
（三）远程买卖（网络交易）
随着网络交易的普及，为了保护消费者利益，各国一般规定，消费者通过“互联网”正式订立服务合同之后，即使其接受所订购的商品，也可以在一个特定期间内撤回该合同。如果消费者在订立合同后对其约定的服务不再感兴趣，在一定期限内也有单方面解除合同的权利。例如，法国1988年7月6日的法律规定：“远程买受人有权在收到其订货后9天之内，将其购买的商品退还给出卖人并要求退还货款等。”欧盟的有关法律规定，“自接到货物之后7天之内，或服务协议签订之后7天内，消费者有权行使反悔权，无偿退回商品。” 法律规定退货期或反悔期的原因在于：一方面，在普通购物中，消费者能够直接见到实物，但在网上购物时，消费者没有看到商品的实物，只能根据网上提供的有关商品的信息来选购商品。由于网上购物既不能与售货者面对面谈判，又不能见到实物，极容易受到生产者在网上做出的各种广告的误导。多媒体形式的电子商务广告更符合客户的视听感受，虚假广告更容易达到以假乱真的效果。 如果不允许消费者退货，很难防止欺诈。规定退货期有利于消费者全面了解商品的性能与质量，也有利于防止欺诈。另一方面，充分保证交易双方的信息对称。消费者在实际获得实物以前，他并不能占有商品，因此无法了解商品完整的信息。而经营者则实际占有着商品，对商品信息有充分的了解。这样双方对商品信息的占有是不对称的。允许有一个合理的退货期的目的就是使消费者充分了解商品的性能并最终做出是否选购的决定。由于法律规定了退货期和反悔期，使得通过网络订立的合同在合同解除规则方面有一定的变化，即赋予了消费者在一定期限内单方解除合同的权利。由于远程买卖中的消费者在一定期限内的单方解除合同的权利，因此，标的物并没有完全实现交付，在法律上可以看作消费者代替出卖人占有商品。所以，在此情况下，标的物的风险并没有发生移转，仍然由出卖人承担风险。
（四）分期付款买卖
在分期付款买卖中，出卖人先交付作为标的物的动产或不动产，待买受人支付全部价款后，标的物所有权才发生移转，标的物毁损灭失的风险应自交付时起移转，而非自所有权移转时起由买受人承担。 分期付款买卖尽管为买卖合同的特殊类型，但也适用交付主义的一般规则。例如，《意大利民法典》第1523条规定：“在保留所有权的分期付款买卖中，买受人自支付最后一期价金时起获得物的所有权，但是风险自物交付时起转移。”我国《合同法》对此未做出规定，但笔者认为，有关分期付款买卖应当适用交付主义的一般规定，因为自标的物交付后，买受人便以自己所有的意思，占有、使用、收益标的物，且为实质上所有人，并且，标的物之实质上的支配权亦因物之交付而由出卖人处移转到买受人处。 如果由出卖人承担风险，则对其极不公平。因此，分期付款买卖中的风险负担应适用合同法关于买卖合同风险负担的一般规则。
（五）试用买卖
试用买卖是指当事人双方约定，由买方试用标的物，以买方认可标的物为成交条件的一种买卖方式。试用买卖是一种附条件的买卖，所附条件就是买方的认可。买方的认可是试用买卖合同的生效条件，也就是双方的买卖确定成交的条件。试用买卖中买方的认可是一种停止条件，它使合同的生效效力暂时停止，在试用期间内条件成就，即买方认可时，合同方生效，标的物的风险负担依交付主义原则确定。如果买方在试用期间届满之前拒绝，则合同不发生效力，标的物的风险由卖方承担。
（六）拟制交付
在交付主义原则下，交付时间对于风险负担问题的重要性不言而喻，因为它是确定风险何时从卖方转移至买方的一个时间上的标准。作为时间标准，交付时间必须是确定的。不同类型的交付，交付行为完成的标志是不同的，这就要求根据不同的交付类型，具体确定交付的时间。交付是指卖方以物权变动为目的，把自己占有的物或物权证书交给买方占有的行为。民法理论上将交付分为现实交付和拟制交付两种。现实交付是指卖方将标的物的占有直接转移于买方，使标的物处于买方的实际控制下，例如出卖的商品直接交给买方。在现实交付下，标的物占有的转移就是交付行为的完成，交付时间是很清楚的。拟制交付是指卖方将标的物占有的权利转移于买方，以替代现实的交付。
拟制交付有三种情形，第一种是简易交付，指的是买卖合同订立前，买方已实际占有标的物的，标的物视作在合同生效时交付。第二种是指示交付，指的是卖方出卖的标的物被第三人占有的，卖方将提取标的物的权利转让给买方，并告知占有人向卖方交付该标的物。最常见的指示交付是将仓单、提单交给买方。第三种交付是占有改定，指的是卖方在转让物权后仍需继续占有标的物的，买卖双方订立合同，使卖方由原来的所有人的占有改变为非所有人的占有，而买方已取得标的物的所有权，在约定期限届满时，卖方再依约将标的物交给买方实际占有。《合同法》第140条规定:“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。”第140条规范的是简易交付的情形。《合同法》第135条规定:“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物的所有权的义务。”本条规定的“交付提取标的物的单证”就是指拟制交付，主要规范指示交付的情形。从本条规定可见，“交付提取标的物的单证”与“交付标的物”有相同的效力，原因是，在拟制交付形式下，卖方将标的物占有的权利交给买方，就替代了实际的交付，交付也就视为完成了，而提取标的物的单证代表了占有标的物的权利。由此可知，指示交付情况下，以交付提取标的物单证的时间作为交付时间。《合同法》没有对占有改定进行规范，笔者认为，基于上述原因，标的物占有的权利由卖方转移至买方的时间，也就是买卖合同生效的时间为交付时间。
综上，买卖合同的履行采用拟制交付形式的，以卖方向买方转移标的物的占有权利的时间为交付时间，具体而言，指示交付以卖方向买方交付提取标的物的单证的时间、简易交付和占有改定以合同生效时间作为交付时间。在确定交付时间后，当事人没有约定及法律没有特别规定的，这一交付时间就是风险转移的时间。
三、违约情况下标的物毁损、灭失的风险负担
违约责任和风险负担规则在适用范围上不尽一致，风险负担一般是在损失不可归责于当事人双方时发生的；而违约责任解决的是在损害可归责于当事人一方或双方时责任的承担问题。但是这两个方面又不无密切联系。在某些情况下，是违约行为引起风险的产生，仅仅根据违约责任不能完全解决此类问题，这就需要考虑在违约情况下的风险分担问题。
（一）因买受人的原因造成标的物不能及时交付的
我国《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定期限交付的，买受人应当自违反约定之日承担标的物毁损、灭失的风险。”该条规定的是因买受人的违约造成标的物不能及时交付，实际上是由于买受人的过错导致标的物的交付迟延，该条没有严格限制买受人构成何种违约行为导致出卖人不能及时交付因而产生风险移转的问题。笔者认为，该条所称的买受人的违约主要指如下几种情况：第一，合同约定应当由买受人自提货物的，买受人没有在约定的期限内提取货物，使出卖人不能及时向买受人交付货物。第二，在出卖人送货的情况下，出卖人通知买受人收货以后，买受人因未做好收货的准备，致使货物不能及时的交付。但买受人拒绝收货所引起的风险移转问题，不适用《合同法》第143条，而应当适用第146的规定。第三，因买受人未履行其主要义务，致使出卖人行使同时履行抗辩权的，导致货物不能及时交付的。在上述情况下，因为买受人的原因致使出卖人不能及时交付标的物，则买受人应当自违反约定之日承担标的物毁损、灭失的风险。
（二）因买受人受领迟延而造成标的物不能及时交付的
我国法律明确规定及时受领给付乃是债权人应负的法定义务，并将债权人迟延作为一种违约形态对待，并规定了债权人应负的违约责任。就买卖合同而言，出卖人负有及时交付的义务，而买受人也依法负有及时受领的义务。如买受人迟延受领，不仅应当承担违约责任，而且应当承担标的物毁损灭失的风险。我国《合同法》第146条规定：“出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一第二款第二项的规定，将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”这就是说，出卖人依据合同的规定及时交付标的物以后，并已通知买受人受领，买受人无正当理由及时受领，致使标的物受领迟延，在迟延期间发生了毁损、灭失的风险，对此风险应当由买受人承担。《合同法》的这一规定，不仅明确了在迟延受领的情况下风险负担的判断标准，而且也有利于督促买受人及时受领标的物，并减少纠纷的发生。
（三）出卖人交付的标的物质量不合格的
出卖人因标的物质量不符合要求，属于不适当履行的范畴。所谓不适当履行是指债务人虽然履行了债务，但其履行在质量上不符合合同的规定。《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”这就明确了在不适当履行情况下的违约责任。所以在给付有瑕疵的情况下，出卖人首先应当承担违约责任。但因为出卖人交付的货物有瑕疵，买受人拒绝收货或者解除合同，在此期间，货物因不可抗力发生毁损灭失，该风险应当由哪一方当事人承担，这是《合同法》必须要解决的问题。《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同，买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”由此可见，有关出卖人交付的标的物质量不符合而导致标的物毁损灭失的风险承担应当有三个条件：
第一，出卖人交付的货物在质量上不合格。例如，出卖人交付的产品不符合质量标准，或者产品在规格、包装方面不符合标准，或者不具备应当具备的使用性能。
第二，因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的。出卖人交付的标的物不合格，情况是十分复杂的，例如交付1000公斤苹果，有5公斤烂掉，出卖人已经构成违约，但此种违约是轻微的。出卖人尽管因此要承担违约责任，但因为并没有构成根本违约，买受人不得拒绝收货或者解除合同。相反，买受人应当接受标的物，出卖人的交付应导致标的物风险的转移，但是买受人在接受标的物以后可以依法请求出卖人承担违约责任。只有在出卖人交付的货物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人才能依法拒绝收货或者解除合同，由此导致风险的发生，才能引发风险的分担问题。出卖人的履行不合格构成根本违约，表明出卖人的交付不构成真正的交付。
第三，买受人拒绝接受标的物或者解除合同的。出卖人交付的标的物不符合要求，即使此种不合格已经导致买受人不能实现合同目的，也不一定会产生标的物的风险分担问题，因为，即便出卖人交付的货物不合格，买受人有可能会接受标的物而要求出卖人承担违约责任，如请求减价或者出卖人承担其他违约责任。在此情况下，由于标的物已经交付，且买受人也已经实际接受，此时，标的物毁损灭失的风险也应当由买受人承担。但在出卖人交付标的物不合格且导致订立合同的目的不能实现时，买受人已依法享有拒绝收货和解除合同的权利，如果买受人行使该项权利，则标的物视为没有交付，在此情况下所产生的标的物毁损灭失的风险仍然应当由出卖人承担。例如，出卖人交货以后，因产品不合格，买受人将该货退还给出卖人，后因山洪暴发使该批货物被洪水冲走，由此造成的风险应当由出卖人承担。问题在于，如果出卖人交付的货物有瑕疵，买受人拒绝受领，但买受人又同意代为临时性照管，在代为保管期间发生标的物的毁损灭失风险的，则风险应当由谁来承担？笔者认为，由于代为保管并没有构成真正的交付，因此也不能发生风险的移转，出卖人仍然应当承担风险。
在上述情况下，风险的发生都与当事人一方的违约具有因果联系，所以，对因违约引发的风险理应由违约一方承担，使其承担由其违约引起的风险也是对其违约行为的一种惩罚。需要探讨的是，在一方因根本违约导致合同解除以后，双方要发生恢复原状的义务，然而，在相互返还财产之前，已经交付的标的物发生了毁损灭失，究竟应当由谁承担标的物毁损灭失的风险？根据修改后的德国债法，如果标的物在交付修改以后，债权人在占有标的物期间，已经尽到了像对待自己的事务那样的应尽义务，即使发生标的物毁损灭失的风险，则在返还标的物时应当由债务人承担风险，也就是说，如果债权人交还了已经受到毁损的标的物，债务人则应当向债权人支付该物的全部价值，而债权人将被免除修复标的物等其他义务。该规则的合理性在于，如果合同解除导致双方相互返还，则标的物所有权实际上没有发生移转，由此，物上的风险由相对方承担。但问题在于，该规则与交付主义是有矛盾的，因为标的物在交付之后，尽管其后解除了合同，但因为债权人已经接受并已经实际占有标的物，故应当发生风险的转移，由债权人承担在占有期间的风险。所以，此时还是应当贯彻交付主义，由实际占有人承担风险责任。
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赵增辉，男，1978年生，毕业于郑州大学法学院，硕士研究生，研究方向为民商法学。曾任《郑大法苑》、《法硕论坛》杂志主编，郑州大学法学院、中州大学法律系、河南商业高等专科学校兼职教师。现就职于河南省荥阳市人民法院研究室。
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