论文提要：
定罪准确与量刑恰当是现代法治社会对整个刑事审判工作的两项基本要求。量刑，作为刑事诉讼活动的最后“成品”，是否公正，不仅关系到被告人的人身权利是否得到切实保障、被害人的精神和物质损失是否得到有效赔偿的问题，也关系到刑事审判活动是否得到控辩双方的尊重、是否能到社会公众的尊重进而使刑事司法的权威能否实现、和谐社会能否构建及其持久和平的大问题。
从实践的角度来看，目前我国刑事审判活动中量刑不当、量刑失衡、量刑不公的现象已经相当严重。不仅造成涉案被告人及其亲属的不满和对立，而且也引起了社会公众对司法公正的怀疑或者动摇。量刑不公不仅违反了司法公正的诉讼理念，也严重阻碍了刑事诉讼目的的正当实现。刑事实体法本身的缺陷和刑事程序法的不足构成了量刑公正的制度性障碍。而法官的不轨行为又让量刑不公从可能变成现实。因此，如何从程序的角度确保量刑的均衡和量刑的公正就具有了重大的实践意义和理论价值。本论文选取普通程序的一审中的量刑程序作为研究的视角，分析了量刑及其程序的概念，量刑必须公正的价值意义；阐述了我国量刑程序的特点及其产生的问题，最后，对改革我国量刑程序提出了两点主张。
一、量刑：相关概念的一般阐述
（一）何谓量刑
量刑是指人民法院对具体的犯罪分子依法裁量，决定给予其特定刑罚的审判活动既包括定罪判刑也包括定罪免刑和缓刑的裁量。因此，量刑具有以下特征：
第一，量刑权行使的主体是人民法院。但法院对刑事案件的量刑必须通过具体的法官来实现，因此，法官才是行使量刑权的实际主体。
第二，量刑的对象只能是被法院认定有罪的被告人。被告人是指因涉嫌犯罪而被人民检察院决定提起公诉或者自诉人提起自诉，但案件尚未判决的人。量刑活动只能在法院对某一被告人作出有罪认定以后才能进行。如果没有作出有罪认定或者是认定为无罪都不能对被告人进行量刑。
第三，量刑的内容是对经过法定程序认定有罪的被告人决定适用特定的刑罚或者免刑或者缓刑。包括：应否对被告人判处刑罚；决定判处什么样的刑罚；所判处的刑罚是立即执行还是缓期执行。
（二）量刑何以需要公正：对量刑公正的价值评判
量刑是法律适用的活动，量刑公正实质上也就是适用法律的公正性。因此，量刑公正是一个不证自明的无需加以论证的浅显的道理。量刑公正除了实体公正即罚刑相适用，同罪同罚，量刑均衡外也包括 量刑的程序公正即量刑必须严格依照刑事程序法的规定进行，以充分保障诉讼参与人的各种权利。量刑公正的具体表现是：在对有罪被告人进行裁量、决定刑罚时必须依法进行、罚当其罪、刑罪相称、公平裁判、不偏不倚。
量刑公正作为司法公正的一部分，是法院存在的前提和归宿，是审判活动得以受人尊重的关键一环。量刑公正的价值体现在以下几个方面：
第一，量刑公正有利于刑罚目的的实现。犯罪是对社会秩序的否定，而刑罚是社会秩序的否定之否定。国家适用刑罚的目的，并非为惩罚而惩罚，而是通过公正量刑，来彰显社会正义，维护法律的尊严，恢复正常的社会秩序。如果量刑不公，轻罪重判或者重罪轻判，那么不仅会引起被告人对法律的仇视或者蔑视，甚至刺激其再次实施犯罪，而且将引起被告人家属以及社会公众对法律的不信任和迷惘情绪，不利于社会公正标准和社会正义的建立，不利于适用刑罚的目的实现。
第二，量刑公正是罪责刑相适应具体表现。《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。根据这一原则，犯多重的罪，就应判多重的刑，重罪重判，轻罪轻判。对犯罪分子判处的刑罚轻重，应当与其所犯罪行的轻重、罪过和应承担的刑事责任相适应。
第三，量刑公正有利于保障被告人的合法权益。尽管量刑是施加于被告人身上的一项不利的义务，但是量刑如果公正就能保障其程序和实体上应得的权利，被告就能认罪服法，服判息诉。
第四，量刑公正有利于树立人民法院的公正形象。司法是社会正义的最后一道防线，法官就是这正义防线的守护人。因此法官是神圣而受人尊敬的；但法官及其法院的公正形象在很大程度上是通过量刑的公正表现出来的。不管量刑失轻失重是法官能力缺陷所致，还是有意为之都必将严重动摇社会公众对人民法院的信任感，从而损害法院和法官的公正形象。
（三）量刑程序：合理性标准的确定
第一，何谓量刑程序。量刑程序是相对于定罪程序而言的，两者共同构成了审判程序。意指人民法院对犯罪分子进行量刑必须遵循的一系列步骤方法和方式，包括对量刑情节和事实的调查与确认、对刑罚种类的选择、对刑罚幅度的确定等，量刑程序主要解决，在被告人有罪的基础上，根据其社会的客观危害和人身危险性来确定被告人是否应当判处刑罚、处以何种刑罚的问题即量刑问题。
量刑必须公正，这有赖于一个合理而科学的量刑程序的保证；反过来，量刑是否公正也是衡量量刑程序是否合理的主要标准。 “一个合理的程序制度可以促使他的参与者积极和正当的操作，保证认识的客观和处理的公正；而不合理的程序设计则不可避免地纵容和导致司法不公和司法腐败。”
第二，程序理性的确立：对量刑程序合理性标准的思考。程序如何具有理性？或者说，怎么样的量刑程序才是合乎理性的呢？一般认为一个人（被告）在某种可能对自己产生不利决定或后果的(量刑)活动过程中，如果不能及时了解程序的进程、判决结果的内容以及判决的根据和理由，就会产生一种受到不公正对待的感觉，这种感觉源于他的合法权益受到忽略、他的道德主体地位遭到否定，他的人格尊严遭到贬损，他的命运受到随意的处置，而自己却毫无改变这种状况的能力的心理状态。 因而量刑程序的合理性的标准应具有如下要点：1）、裁判者作为定案根据的事实必须经过合理和充分的论证；2）、裁判者在制作裁判之前必须进行冷静、详细和适当的评议，以便对各方的论点和论据作出仔细的讨论和衡量；3）、裁判者的结论必须以法庭调查中采纳的所有证据和事实为根据，并顾及控辩双方提出的所有有效的证据、事实、主张和意见；4）、裁判者应明确陈述其据以制作裁判的根据和理由，并向诉讼各方及社会公众公开论证自己所作裁判的合理性和正确性。
二、问题：我国刑事案件量刑之程序分析
事实上，我国的刑事程序法没有单独的量刑程序设计，但量刑既然是对被告人认定有罪后所进行的一项活动，必然也需要一个过程，因此，本文暂且称之为“量刑程序”吧。
（一）我国量刑程序的特点和问题
1、定罪与量刑之程序统一性。
我国刑事诉讼法没有规定单独的量刑程序。实践中，有关量刑程序的运作大体如下：量刑的事实、证据与定罪的事实、证据均在法庭调查阶段，由公诉机关出示，辩护人也可以在此阶段提出有利于被告人的有关定罪与量刑的事实证据。法庭辩论阶段，控辩双方可以就量刑问题发表意见并辩论。法庭审理后，合议庭对被告人的量刑问题进行评议，一部分案件经由庭长交院长，由院长提交审判委员会讨论决定量刑结果。审委会做出决定后，由审判庭就定罪与量刑问题一并做出判决并公开宣判。
我国量刑程序的量刑与定罪之统一性产生了如下问题：
首先，有关量刑的事实、证据在对定罪的事实和证据进行辩论的掩盖下得不到充分的举证和质证。在审判实践中，法庭的审理活动往往以证明被告人是否有罪为重心。对于公诉机关来说，只要指控的罪名成立，就意味着控诉活动获得成功。而对于量刑问题缺乏足够的重视，一些纯粹与量刑有关的事实证据不能充分地提交给法庭，特别是一些有利于被告人的情节被有意或无意地隐瞒。同时，在质证阶段，公诉机关往往热衷于对定罪的事实证据进行质证， 但对量刑的有关事实证据的质证就不是那么热心了。对于辩护人来说，一方面他不得不全力以赴地应对公诉机关对被告人的有罪指控，另一方面由于律师的调查取证权力十分有限，导致对量刑问题提不出充分的证据，因而，质证时，就难以有所作为。对于法官来说，由于量刑的事实和证据公诉方不主动提供，辩护方又知之甚少，因而无法进行质证，即使法官在量刑时给予了足够的考虑，也往往不会在判决中予以表述，这无疑又影响了被告人对量刑公正的认同，容易导致其上诉，影响了诉讼效率的提高。
其次，容易造成辩护人既作无罪辩护又作减轻量刑辩护的无奈局面。由于刑事审判的首要问题是解决被告人是否有罪的问题，可以说多数案件的法庭审理都是围绕这个问题而开展的。当辩护人认为被告人并没有犯罪时，只能作有利于被告人的无罪辩护，这本来是十分正常而且也是符合诉讼规律的事，但在定罪、量刑合一的诉讼程序里，如果辩护人仅仅只作对被告人有利的无罪辩护，那将是十分危险的事情。因为一旦无罪辩护失败，辩护人就再也没有机会提出量刑意见，就不能依法保护被告人的合法权益。因此，实践中，当辩护人在法庭上振振有词地宣称被告人无罪的同时，还要有理有据地请求法庭在量刑时，根据被告人的各种表现等情况予以减轻量刑的处罚。这种无奈的“矛盾”恰恰反映了我国量刑程序上的问题，在被告人否认有罪和辩护人作无罪辩护时，如果其无罪主张得不到法庭确认，现有的程序无法保障其对量刑事实的抗辩和对量刑意见的展示。这必然会对量刑结论的公正性产生影响。
2、量刑程序中审与判之分离性。
在大多数的刑事案件中，作为案件审理者的法官在决定量刑结果方面所起的作用极为有限，仅可以在合议庭评议时提出自己的“量刑看法”，由合议庭决定，然后由合议庭提交审判委员会研究决定。法官只是办事员，合议庭也只是提出量刑意见的参考者，审判委员会才是真正的判官。审与判相分离的量刑程序既缺乏理论的支撑也在实践上产生了诸多毛病。
其理论缺陷：首先，人为割裂了审判规律，难以保证办案质量。审判是审理和判决的合称，审理是判决的前提和基础，审理为正确判决提供可靠的事实依据，判决是审理的自然延续和必然结果，只有在正确审理的基础上，才能作出客观公正的判决。所以审理与判决之间是相辅相成的两个环节。只审不判或只判不审，都不能保证办案质量。而审委会定案的制度却使审理和判决各自分属不同的人进行，把有机统一的审判过程人为地一分为二，这就违背了诉讼活动的客观规律，难以保证办案质量。
其次，审委会越俎代庖，混淆了审委会与合议庭的职能与分工。审委会是各级人民法院内部设立的讨论和决定重大疑难案件的机构，它不是审判具体案件的业务部门，而合议庭则是法院内部行使审判权的组织形式，是法院为审理具体案件而临时成立的组织，它的任务是审判具体的案件。审委会决定大多数案件的定罪、量刑的作法混淆了它们两者之间的职能和分工，使审委会成了决定被告人定罪、量刑的实体组织，而合议庭成了附属于审委会的服务机构。
其实践弊端：首先，审与判相脱节。司法实践中，审判委员会对案件的处理结论是最终结论，它可以否定合议庭的决定，审理者事实上却无权决定量刑的结果，而判决者不审理该案，对案件也不了解，却凭承办人在短暂时间内的汇报来判断，从而造成审者不判，判者不审，审与判相脱节的奇怪局面。
其次，容易造成院长一个人垄断量刑权的危险。根据法律规定，院长是法院的行政首长，审委会会议也由院长主持，哪些案件需提交审判委员会讨论，得由院长决定，这就决定了院长在案件审判上的特殊地位，如果院长对案情的认定及处理首先“定调子”，并予以坚持的话，审委会其他成员一般也不会有反对意见。这就潜伏着一种的危险：院长拥有最终的量刑权。
第三，不利于提高审判队伍的业务素质。对所有的案件都由审判委员会大包大揽，容易使某些审判人员产生消极、依赖思想，助长他们不求上进、不负责任的懒惰心理，也难以锻炼和提高他们的工作能力。审委会决定裁量权，不考虑审判员的意见，容易挫伤其创造性、积极性，不利于提高审判队伍的素质。
最后，不利于推行法官责任制。法官责任制要求法官内部的每个岗位，每个人员都有明确的权限，各司其职、各负其责，从而提高工作效率。审委会定案的作法，使得审委会与合议庭、与审判人员之间的职责不清、权限不明；审理者与判决者相分离，使得案件的责任变得模糊，不利于推行法官岗位制。
3、量刑程序之秘密性。
我国刑事诉讼实践中，由于公诉方没有量刑建议权，辨方也难以有所作为，量刑一般是由合议庭法官封闭地、独立地进行的一项裁判工作，不要求控辩双方提出具体的量刑意见，更不要求就具体的量刑意见进行辩论，控辩双方基本上被排除在量刑过程之外且很难预测量刑结果，更难对量刑过程进行监督。而当案件被提交审判委员会作出决定时，审委会的组成人员、讨论的时间、过程等情况更是被称为审判秘密而不允许控辩双方去了解，作为被量刑对象的被告人根本没有任何渠道和方法从程序上去维护自己的实体利益。
量刑程序之秘密性导致了如下不利的后果：
首先，容易使当事人对量刑的公正性产生怀疑，导致刑事上诉案件数量的增加，影响了诉讼效率。有数据表明，纯粹以量刑过重为上诉理由的（包括无其他实质性理由和仅对量刑的相关事实不服的）案件占整个上诉案件的44.3%，在上诉理由中包含有对量刑不服为上诉理由的案件占整个上诉案件的70.1%；在抗诉案件中，以量刑畸轻（包括量刑情节认定不当）为抗诉理由的案件占整个抗诉案件的66.6%。 实践中当事人对量刑不满已成为当事人对刑事判决不服的主要原因。其根源在于我国现行的量刑程序是一个暗箱操作的过程，使当事人在量刑时缺乏必要的、有效的参与，加之我国现在的刑事裁判文书对量刑理由的阐述十分简单，又使当事人对量刑的依据和理由缺乏必要的了解，从而导致当事人质疑量刑的公正性，进而导致刑事上诉案件的增加，影响了刑事诉讼的效率。
其次，容易导致司法腐败。我国《刑法》在量刑体制上采用的是相对确定刑，灵活性较大，多个刑种并存，同一刑种的法定刑幅度较大使得法官的自由裁量权过大，而量刑程序的秘密性无法对其权力进行有效监督，法官滥用自由裁量权的可能在其道德崩溃时就会变为现实。量刑成为目前我国刑事审判中最容易产生司法腐败的地方。
三、改革之进路：对完善我国量刑程序的两点措施
（一）确立量刑公开的诉讼原则
量刑公开指量刑过程应当向社会公开特别是向当事人公开，保持必要的透明度，使诉讼当事人更为充分有效地参与。量刑必须是公开的，这是因为：
1、量刑公开是审判公开和程序正义的内在要求。审判公开作为现代世界各国普遍确立的一项重要的诉讼原则，体现了现代司法公正性与民主性，保障了诉讼参与人的权利，增强了诉讼透明度，确保了诉讼程序公正和裁判结果公正。量刑公开的诉讼原则恰是审判公开原则的落实，即通过庭审的公开举证、质证、认证，公开辩论，使裁判结论真正建立在公开的庭审之上；不仅要求裁判文书公开，还要求裁判文书加强说理性，真正全面反映裁判结论推导的理由。
从程序正义的角度来说，程序公开也是程序正义必然要求，要确保“那些权益可能受到刑事裁判或诉讼结局直接影响的主体应当有充分的机会富有意义地参与刑事裁判的制作过程”。 还要求法官制作裁判的程序在运作过程中必须符合理性的要求，对判决和决定提供充足的理由。因此，要确保量刑程序的正当性，就必须强化量刑公开，保障诉讼参与人对量刑过程和量刑结论的充分参与和影响，同时通过裁判文书对量刑理由的公开，彰显量刑结论的合理性。
2、量刑公开是确保量刑公正实现的重要途径。
个案量刑是否公正，取决于量刑的合法性、量刑的准确性、量刑的均衡性和诉讼主要参与人对量刑的认同度。由于量刑公开强调增强量刑的公开透明度，使主要诉讼参与人更为充分有效地参与量刑的程序和量刑结论的制作过程，这就使得关于量刑的事实和证据能够作为争议焦点更为有效地得到表达和对抗，从而有利于法官在此基础上作出更为合法和准确的结论。同时裁判文书中量刑理由的公开不仅会有助于控辩双方以及社会公众了解量刑结论的合理性，而且有助于实现不同法院之间在量刑上的均衡和统一。
3、量刑公开是制约法官量刑之自由裁量权的有效手段。相对确定的法定刑必然赋予法官在法定的幅度内量刑上的自由裁量权。这种自由裁量是实现罪刑相适应和刑罚个别化所必需的，但法官的量刑自由裁量权也必须受到严格的制约，否则就有可能被滥用。量刑程序的公开，使法官的量刑受制于控辩双方对量刑提出的意见和事实、证据。而量刑理由的公开又有利于诉讼当事人和社会公众对法官量刑考虑的依据和因素进行监督。程序的公开性越强，其对量刑自由裁量权的制约就更为有效。
（二）建立独立的量刑答辩程序
量刑答辩程序是指在法庭审理阶段，在确定了被告人构成犯罪之后，由控辩双方就被定罪的被告人的量刑问题提出意见或建议并说明理由，并由控辩双方就量刑意见上的差异进行辩论，以利于人民法院作出准确的最终裁判结论的程序。
在量刑答辩程序设计的具体操作上：
1、对于被告人认罪的案件，可以采取定罪与量刑程序适当分离的做法，即一个程序两个阶段，在开庭审理定罪后，立即进入量刑答辩程序，控辩双方庭前均应做好量刑意见的准备，部分案件在考虑双方意见、综合评议后，可以当庭宣判；
2、对于被告人不承认犯罪宜采取将定罪与量刑程序彻底分离的做法，即通过开庭审判确定被告人被指控的罪名成立后，在规定的一段时间后，由控辩双方向法庭提交关于量刑的意见，必要时进行公开的量刑答辩，答辩时由控辩双方到庭，就与量刑有关的证据、事实进行调查、质证，以及对量刑的具体意见进行辩论，法庭在听取双方意见、认证评议后，再当庭宣判或择日宣判量刑结论。
理由如下：
1、在我国，对于被告人认罪的案件，大多数都是采用简易程序审理；就是在采用普通程序的被告人认罪的案件中，由于被告人已经认罪，案件事实的调查已不是庭审的主要工作，法庭主要解决的是量刑问题。在这种情况下，把与量刑有关的事实调查工作与案件事实的认定工作放在一次庭审中进行，不仅不会影响量刑的公正性，而且还能提高诉讼效率。
2、对于被告人不认罪的案件，采取与定罪彻底分离的量刑答辩程序，是因为：首先，基于控辩双方对抗能力失衡方面的考虑。在我国的刑事庭审设计中，设计者意图引进英美法的当事人对抗式的诉讼形式，以增强庭审中的对抗活动，提高庭审效果。但是，即使在有辩护律师参与的案件中，由于立法方面的缺陷，我国的刑事辩护律师基本上不具备与控方对抗的能力，在辩护律师根本就不可能全力以赴地就与案件定性有关的案件事实、证据事实等最基本的事实因素与控方对抗的情况下，再把量刑事实的调查活动放到同一次庭审中来，一方面，无疑会增加辩护律师的负担，加剧了不平衡状态的发展；另一方面，会诱使辩护律师舍本求末，把精力放在容易取证的量刑事实的调查上，而疏忽于那些非常关键或十分重要的与案件定性有关的证据事实与案件事实的调查了解上。更何况我国的刑事案件中，有高达70%以上的案件没有辩护律师！所以采取定罪与量刑相分离的证据调查形式，不仅可以缓解控辩失衡的情势，而且有利于促使辩护律师集中精力进行案件事实与证据事实的调查了解，增强庭审中的对抗性，提高案件事实认定阶段的审判质量与效率。
其次，基于被告人不认罪案件的审理特点考虑。一方面，对被告人不认罪的案件，庭审时，大多数情况下辩方的主要活动肯定是围绕“否定被告人有罪”这一中心来进行的，辩方的主要精力肯定是放在证明被告人无罪的各种证据的调查和搜集上。而在这时要求辩方又去进行仅和量刑有关的事实情节的调查、辩护，似乎有点强人所难。因为量刑的基础是被告人必须有罪，在辩方一方面竭尽全力地宣称被告人根本就没有犯罪的时候，另一方面又要想方设法地告诉法庭被告人所犯的是轻罪，并请求法庭在量刑时充分考虑对被告人的各种有利情节，在量刑时对被告人予以从轻、减轻、或免除处罚，这样的辩护观点不是自相矛盾吗？另一方面，在被告人不认罪的案件中，有可能经过庭审的调查后，有相当一部份的案件会被法庭裁定指控的罪名不成立、被告人无罪，这样就不存在量刑的问题。对这部分案件，若是把仅与量刑有关的事实情节调查和与定罪有关的事实证据调查一并进行，有这个必要吗？
作者简介：
谢万兵，男，1974年生，湖南省涟源市人。1996年毕业于湖南科技大学经济管理学院，同年就业于湘潭微型电机厂，2002年元月参加全国硕士研究生入学考试，考入湘潭大学法学院，攻刑事诉讼法。在校期间，在省级刊物上发表学术论文《论检察权和法律监督权的分离》等四篇。2005年顺利毕业获得法律硕士学位，同年就业于河南省荥阳市人民法院。现已在郑州中院《调查研究》2006年第一期发表《强制侦查权的行使及其规制》，在东方法治导刊：《法治江苏》2006年第6期上发表《恶意欠薪者的刑事责任研究》一文。
