【案情】

一天，盗贼小王潜入小张家，未发现值钱的东西，顺手将其房产证偷走。小张发现没丢什么东西，就没去报案。由于他压根没想到小偷会偷房产证，所以对房产证的丢失根本就不知情。今年7月，小王持原告房产证、身份证（假证，与本人不一致），向城关信用社申请贷款。三天后，城关信用社的信贷员刘奇（化名）、房管局工作人员李明（化名）以小王为借款人，以小张为抵押人，办理了从城关信用社借款3万元的抵押登记手续和借款手续，并将原告的房产证存放在房地产市场管理处。该贷款到期后，小王怀着侥幸心理，一直拖着不还钱。因此，城关信用社一纸诉状将小张告上法庭，要求其承担抵押担保责任。祸从天降，小张如同被人当头一棒，简直被打懵了。此时他才知道自己的房产证丢失，并被人恶意抵押。因此，愤怒的小张将小王、房地产市场管理处和城关信用社诉至法院，要求确认抵押合同无效，并返还房产证。

房地产市场管理处辩称：1、抵押合同当事人提供的抵押文件齐全，其依法办理抵押登记手续合法有效；2、其办理抵押登记属政府部门行政行为，不能作为民事被告参加民事诉讼，故应驳回原告的起诉。

【问题】

    1.抵押借款合同是否真实有效?为什么?

2. 房地产市场管理处办理抵押登记属政府部门行政行为，能否作为本案被告参加民事诉讼？为什么？

3. 房地产市场管理处持有原告的房产证有无法律根据及应否承担返还义务？为什么？

【评析】

1.答:无效。因为法庭己查明涉诉抵押借款合同是小王和城关信用社信贷员刘奇、房管局工作人员李明共同办理的，原告小张对此一不知情，二未到场，三无书面授权手续，四至今未予追认。从民事法律行为的构成要件来说，当事人意思表示真实是必要条件，而本案涉诉的抵押合同以原告房产为小王贷款作抵押担保，缺少的正是原告本人同意用其房产抵押担保的真实意思表示，相应手续上原告的指纹、印鉴经鉴定均非本人所留，充分说明抵押合同的不真实性，依据《合同法》第五十二条第（二）项的规定：恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。因此，应依法确认涉诉抵押合同为无效合同。

2.房地产市场管理处可以作为本案被告参加民事诉讼。《民法通则》第二条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”房地产市场管理处作为管理房地产抵押登记的政府职能部门，其履行职务行为属于具体行政行为，超越职权的行为是否还是具体行政行为，则应具体情况具体分析。本案中，该单位“持有”原告小张房产证超越了其本身职权，无权“持有”却要“持有”，直接侵犯的是原告对自己房产证的占有、使用、收益、处分的权利。而且小张对涉诉抵押登记根本就不知情、未到场、事先未授权、事后也未追认，因此，小张不是抵押登记行为的行政管理相对人，其与房地产市场管理处之间是一种权利受侵害者和侵害行为实施者的关系，是一种平等主体之间以民事权利义务为内容的财产关系，属于我国民法调整范围，故将房地产市场管理处列为被告让其参加民事诉讼并无不妥，房地产市场管理处的诉讼主体资格是合格的。

3.房地产市场管理处持有原告的房产证无法律根据，且应承担返还义务。自抵押担保后，原告的房产证就一直由房地产市场管理处持有和保管，这一点己超越其职责范围，且无原告小张授权。房地产市场管理处作为管理房地产抵押登记的政府职能部门，其职责为审查抵押登记、依法予以登记和发放抵押权证书，却无权扣留、保管抵押人的房产证。其越权持有原告房产证其实是一种变相的“扣留”行为，已经侵犯了原告对房产证及相应房产享有的民事权利，构成了民事侵权。《民法通则》第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”房地产市场管理处持有原告房产证缺乏法律依据，因此，应当承担返还原告财物——房权证的义务。