登封市人民法院民二庭法官：赵云寿；巩义市人民法院：杨叶茂
【案情】有一对姓郑的兄弟俩，哥哥是一家房地产公司的老总，而弟弟却整天无所事事。看在亲兄弟的份上，哥哥就让弟弟在自己的公司里做推销工作（卖房子）。一天，一位姓李的购房人到公司看房子，弟弟负责接待。在弟弟的极力推荐下，李某选中了一套价值25万元的房子。这时候，弟弟就以办理购房手续为名，让李某把购房款交给自己。李某了解到这弟弟是房产公司老板的亲兄弟，便出于信任，毫不犹豫地将25万元钱交给了弟弟。弟弟拿了钱之后，并没有按照公司的规定将客户的购房款交到公司财务处，而是自己伪造了一份没有公司印章的购房收据，交给了李某。随后，弟弟便象从人间“蒸发”了似的，不见了踪影。当到了交房的日期、李某拿着“购房收据”到房地产公司去要房子的时候，却被告知收据上没有公司的印章，是一份伪造的收据，李某无法得到所说的房屋。这一下，交了钱却住不上房子的李某可傻眼了，急得是不得了。无奈的李某只好找到哥哥（房产公司的老总），可是，那哥哥却说，他虽然是我的亲兄弟，可他已经是成年人，应该由他自己对自己的行为负责任，况且，李某你也属于完全民事行为能力人，交了买房的巨款，只获得一份没有盖章的收据，你怎么就这么麻痹大意呢？这份收据并不是公司正常业务的收据。公司没有收到李某的25万元，又凭什么退钱给李某呢？便拒绝了李某的要求。没办法，李某只好将房地产公司告上了法庭，要求退回25万元购房款，或者拥有那套房子。【问题】1.李某能不能要回那25万元钱、或者得到那栋房子呢？为什么？ 2.假如你认为公司应该给李某房子或者退还25万元房款的话，那公司承受的巨额损失又该怎么办呢？为什么？ 3、弟弟的行为构不构成犯罪？若构成，应该是什么罪？为什么？
【职务侵占罪、诈骗罪、贪污罪、】
【答案】：1、李某能要回那25万元钱、或者得到那栋房子；2、房产公司可以通过民事诉讼的途径，以“不当得利”请求法院判决弟弟返还购房款25万元。3.构成犯罪，应该是职务侵占罪。
【点评】：1.可以。本案中由于弟弟向李某出具了“购房收据”，所以在李某和房产公司之间形成了买卖合同关系，且这种关系是行为人在超越代理权的情况下，以被代理人房产开发公司的名义与购房人李某签定的。从其表现形式来说，该购房合同是一种无效合同，但因该合同是房产公司的销售人员与买房人在公司售房处签定的，同时此销售人与房产公司的老总又是亲兄弟关系，这让购房人李某有充分理由相信弟弟有代理权。因此，该代理行为有效，且法律规定有效代理行为不能对抗善意第三人。在法学理论上这叫表见代理。所谓表见代理就是用牺牲被代理人的利益来更好地保护弱势相对人的利益，这也符合法理上的公平正义原则，所以我们说李某可以要回购房款25万元，否则，法院将判决房产公司按时交付李某所购房屋。
2.法律上对表见代理行为有效的强制性规定，显然对被代理人利益的保护不利，但对被代理人损失的利益，法律也规定了相应的救济措施。本案中，弟弟通过制造“假收据”所获得的25万元购房款没有法律或者合同上的任何依据，并且致使公司遭受巨额损失，这构成了民法上的“不当得利”。我国《民法通则》第92条规定：没有合法依据，取得不当利益，致使他人遭受损失的，应当将不当利益返还给受损失的人。因此，房产公司可以通过民事诉讼的途径，以“不当得利”请求法院判决弟弟返还购房款25万元。
此外，公司还可以通过刑事诉讼的方式，对弟弟提出控告，要求追究其刑事责任，并追缴所侵占的购房款25万元。
3.构成犯罪，应该是职务侵占罪。
一个行为是否构成犯罪，要从主客观两方面来看。本案中，弟弟是完全民事行为能力人，其利用公司售房人的便利条件，伪造“假收据”，说明他主观上有获得非法利益的想法，这是刑法上的犯罪故意，符合犯罪的主观条件；在客观上，弟弟的行为使公司的利益遭受巨大损失，侵害了公司的财产所有权，因此，弟弟的行为符合《刑法》规定的犯罪构成要件，因此说他的行为构成犯罪。
我国《刑法》271条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财务非法占为己有，数额较大的行为，以职务侵占罪定罪处罚。本案中，弟弟以办理购房手续为名，让李某把购房款交给自己，本没有任何过错，错就错在弟弟在拿到钱后，没有按照公司的规定去办，将钱交到财务处，而是将钱据为己有后，玩起了“人间蒸发”，这完全符合职务侵占罪的主客观要件，因此，应定职务侵占罪。
诈骗罪与职务侵占罪有很多相似的地方，比如主体都是一般行为能力人，主观上都以非法占有为目的，客观上都侵害的是集体财产所有权。两者主要区别有两点：一是职务侵占罪所损害的对象仅仅是单位利益，而诈骗罪则是任何公私财务，范围要广的多。二是在犯罪形式上。职务侵占罪是行为人“利用职务上的便利占有财物”，诈骗罪则是指行为人一上来就通过“虚构事实或者隐瞒真相”的方式，使受害人基于某种信任，交出公私财务的行为。本案中，弟弟并没有虚构事实或者隐瞒真相，因为无论是按照常理还是公司规定，购房人交完房款，由销售人员帮助其办理相关手续，是再正常不过的事，弟弟不存在虚构事实进行欺骗这一回事。问题只是出在弟弟在拿到房款后，没有办自己应办的事，所以弟弟的行为与诈骗罪的犯罪形式不相吻合，故不构成诈骗罪。
贪污罪也是行为人利用职务上的便利非法占有公共财物的行为，但其与职务侵占罪有一个典型的区别是就是行为人有身份要求，即必须是国家工作人员。本案中，弟弟是公司临时销售人员，不具备国家工作人员的身份要件，因此，弟弟行为不应该以贪污罪认定。
