“诉前禁令”在英美法系和大陆法系中被称为“临时性禁令”（Preliminary Injunction）或者“中间禁令”（interlocutory Injunction）（Interim Injunction）。TRIPS协议(与贸易有关的知识产权协定)第50条称为临时措施(Provisional Measures)。在我国称为“诉前停止侵犯专利权行为的措施”。这主要是最高人民法院在制定《关于诉前禁令的若干规定》时考虑到，目前在我国现行法律规定中并无“禁令”称谓；新修改的专利法也将该措施称为“停止侵犯专利权有关行为”；作为最高司法机关作出司法解释，应当对适用现行相应法律规定进行解释，而不宜使用法律未规定的称谓来概括某一法律措施。事实上，只要我们的执法机制实质上符合了TRIPS协议的执法要求，使用那一种法律用语并不重要。 我们也可以对此措施使用国际上约定俗成的“禁令”称谓，也便于国际交流。本文将诉前停止侵犯专利权行为的措施称为“诉前禁令”。
TRIPS协议第41条要求执法程序应允许采取反对侵权行为的有效措施，包括迅速的救济，并规定在下列两种情况下必须有临时措施：一是需要制止侵权行为的发 生和制止侵权商品进入商业渠道；二是为保存被指控的侵权的相关证据。对侵犯知识产权行为采取临时措施问题，无论在国际国内都没有争议，但我国专利执法程序中原来并无这种诉前可以责令停止有关行为的制度，只在我国民事诉讼法中有关于先予执行的规定，最高人民法院司法解释中有关于在诉讼中可以对被控侵权行为采取责令停止侵害的先行裁定的规定等，这些规定至今在知识产权侵权案件的处理上发挥重要而特殊的作用。实践中，因侵犯民事权益造成难以弥补损害的情形很多，在知识产权领域的表现更为严重，如果不提供诉前临时保护措施，而仅采取诉讼中临时措施，则权利人发现侵权至法院立案后采取临时措施这段时间里，权利人面对侵权产品的泛滥无计可施，难以控制侵权产品进入流通领域，进入消费者手中，保护知识产权的目的也就易于落空。因此，在诉前采取临时措施，对于知识产权的保护十分重要，我国正是基于保护知识产权的实际需要和实现我国承诺的TRIPS协议所规定的最低保护要求， 在修改的专利法中增加了这一条款。修改后的专利法第六十一条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”这个规定与欧美法系中的临时禁令规定类似。这是根据世贸组织TRIPS协议的要求新增设的法律条款，属于知识产权权利人在其权利受到侵害时有权获得的一项临时救济措施，在各国知识产权法律保护体系中都占有重要位置。这一条款其意义在于：对于正在实施或者即将实施的’专利侵权行为及时有效地予以制止，防止造成难以弥补的损失和后果。这是因为，有些侵权行为如果不立即加以制止，而等待整个诉讼程序终结，人民法院作出的判决生效后，才采取相应措施，有可能会使专利权人的合法权益受到难以弥补的损害。我国专利法新增加的这一条款加强了打击侵权的力度，提高了对侵权行为的法律震慑力。为保证该法律条款的顺利贯彻执行，在修改后的专利法施行的同时，最高人民法院的《关于诉前禁令的若干规定》也同时公布执行。该《关于诉前禁令的若干规定》对如何确定该措施申请人的范围、管辖、申请的条件、法院审查的标准、措施的解除等作出了详细的规定。为专利权人及时制止侵害专利权的行为，防止经济损失的进一步扩大等方面提供了强有力的法律保障。
一、法院受理、作出诉前禁令时应考虑的问题
诉前禁令是对被控侵权当事人的行为强制性禁止，是公权对私权的主动干涉行为，是国家强制力的巨大威力的集中体现，。禁令一旦发出，在全国范围内生效，而且一直持续到诉讼终结，所以效力非常强。这样的禁令一旦错误地作出的话，被控侵权人的损失是巨大的，故应慎而又慎。在司法实践中应严格把握执法的尺度，既要保护专利权人的合法权益，也应使得专利权人行使其私权利时，不使公众的合法权益受到损害。
1、申请人权利的稳定性。发明专利经过国家知识产权局的实质审查，其权利比较稳定。而实用新型和外观设计实行的是形式审查制度，其权利本身不太稳定。对于实用新型专利，我们要求申请人提交有关国家知识产权局的实用新型专利检索报告，对在检索报告中未发现有导致其丧失新颖性、创造性、实用性可能的文献的，推定该实用新型专利比较稳定；而在检索报告中发现存在导致其丧失新颖性、创造性、实用性可能的文献的，则推定该实用新型专利本身不太稳定，存在较高的被国家专利复审委员会宣告无效的可能性。对于外观设计专利，鉴于被国家专利复审委员会宣告无效的比例较高，因此对外观设计的禁令申请往往采取特别谨慎的态度。
2、被申请人构成侵权的可能性。这里重点是审查被控的产品或方法是否落入有关专利的保护范围。申请人必须向法院提供被控产品或方法的资料以及有关的专利技术对比材料，法院对此问题进行初步审查后作出胜诉可能性的判断。如果经过对比，被控的产品或方法基本落入申请人的专利保护范围，则认定构成侵权的可能性较大；反之，如果被控的产品或方法与申请人的专利技术存在较大差异性，则认定构成侵权的可能性不大。
3、申请人存在不可挽回之损害的判断。根据TRIPS协议，只有在如不采取临时禁令措施将会使申请人可能面临不可挽回之损害的情况下，法院才会应申请人的申请采取诉前禁令的临时措施。各国的法院在采取临时禁令措施时均存在上述不可挽回之损害的判断。我们认为，在专利司法保护中，做出不可挽回之损害的判断既要考虑申请人的因素，也要考虑被申请人的因素，还要考虑侵权行为性质的因素。例如，申请人的商业能力和机会是否因此受到严重威胁？被申请人经营的稳定性和经营规模如何？被申请人涉嫌侵权的行为在其正常商业活动中所占比例及市场占有情况如何？被控侵权行为的性质是否恶劣（如假冒专利等）？诸如此类。总之，我们认为应当经过综合判断后才能得出是否存在不可挽回之损害的结论。
二、法院受理、作出诉前禁令应严格审查的事项
1、申请人的资格
根据最高人民法院《关于诉前禁令的若干规定》的要求，有权提出申请的是：专利权人或者专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等利害关系人。关于提出停止侵犯专利权有关行为利害关系人的范围，专利法第六十一条未作规定，尤其被许可人能否具有诉讼上的主体地位，会给司法实践带来困扰。根据最高人民法院作为文件发出的《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》的规定，专利侵权诉讼的利害关系人包括独立、排他许可合同的被许可人、依照法律规定已经继承或正在发生继承的专利权的继承人等。这里应当明确的是，专利实施许可合同的被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。，即如果专利权人不申请，排他实施许可合同的被许可人才可以单独申请。之所以作这样的条件限制，实际上是对专利权人和被许可人提出申请资格的先后顺序作了规定，即肯定了在单独提出申请的问题上，专利权人有优先申请的地位。另外，《关于诉前禁令的若干规定》未排除专利权人与被许可人共同提出申请，也不排除专利权人提出申请后，被许可人追加申请成为共同申请人。当然，在专利权人和被许可人分别提出申请后人民法院应当将两个申请并案处理，无需分别审查。如果被许可人单独提出申请，一般应当提供专利权人决定不申请的书面声明或者其他类似文件。最后一个问题是，普通实施许可合同中的被许可人是否有权提出申请呢?我们认为，该被许可人一般无权单独提出申请，但在专利权人有特别授权的情况下，也可以有权单独提出申请。
2、申请人提出申请的方式
（1）、申请必须向有专利侵权案件管辖权的人民法院提出
申请诉前禁令的案件与专利侵权案件的性质基本相同，都具有较强的专业性。根据现行司法解释的规定，专利侵权案件的管辖权仍然集中由各省、自治区、直辖市高级法院，直辖市及省会所在地中级法院，以及经最高法院指定的部分中级法院行使。所以，为保证统一执法和办案质量，也便于与专利侵权案件的管辖相协调，《关于诉前禁令的若干规定》延续了现行司法解释对专利侵权案件的管辖规定，即专利权人诉前申请人民法院采取责令停止有关行为时，应当向有专利案件管辖权的人民法院提出。该条规定中的“有专利案件管辖权的人民法院”有两方面的含义：一是指对专利案件有指定管辖权的法院；二是指根据民事诉讼法的规定享有地域管辖权的法院。只有两者都具备的法院，才享有对诉前停止侵犯专利权申请案件的管辖权。
（2）、申请人必须提交符合要求的书面申请
申请人提交申请应采取书面形式，除应载明当事人及其基本情况、申请的具体内容、范围和理由等事项外，还应载明有关侵权行为如不及时制止，将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害的具体说明。申请时，还应提交证明专利权真实有效的文件，或享有被许可实施权的证据。特别应提出的是，由于专利权的无形性，单有专利证书，并不能证明在申请时，专利权人依旧是专利证书上所载明的专利权人及证明该专利仍然处于有效状态，这就要求申请人应提高相应的专利检索报告或者已经过至少一次无效实质审查程序的决定，以证明当时的专利权人资格和其权利的相对稳定性，尤其针对实用新型和外观设计这两项未经实质审查的权利。
3、申请人申请诉前禁令提供的足额担保
鉴于诉前禁令对被申请人停止有关行为可能造成的损失，最高人民法院《关于诉前禁令的若干规定》第六条指出：申请人提出申请时应当提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院在要求申请人提供担保时，应综合全面衡量采取诉前停止专利侵权行为可能给被申请人造成的损害，按照可能造成的损害程度要求申请人提供担保。确定担保范围时，应当考虑责令停止有关行为所涉及产品的销售收入，以及合理的仓储、保管等费用；被申请人停止有关行为可能造成的损失，以及人员工资等合理费用支出；其他因素。根据该《关于诉前禁令的若干规定》第七条，在执行停止有关行为裁定过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，解除有关停止措施。要求提供担保的目的在于：防止申请人提出申请后，如果侵权不成立，将用担保对被申请人的损失进行赔偿。申请人在提出申请后，未在法定的时间内对申请人提出起诉造成被申请人损失的，也应用其担保赔偿被申请人的损失。在执行停止侵权有关行为裁定过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。不追加担保的，法院应当解除有关停止措施。被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿。
三、诉前禁令实施中应注意的几个具体问题
1、注意采取措施的时间和范围
根据专利法第六十一条的规定，责令停止侵犯专利权行为措施是对紧急情况下不采取措施会造成申请人难以弥损害情形所采取的措施，贵在及时。因此，最高人民法院《关于诉前禁令的若干规定》根据民事诉讼法第九十三条第二款的明确规定，规定了人民法院接受申请后，应当在四十八小时内作出书面裁定，并应当立即开始执行。同时，将人民法院作出诉前停止侵犯专利权行为的裁定事项，应当限于当事人申请的范围。这对于法院及时和准确作出裁定，不滥用该项职权都具有意义。
2、注意先采取措施后再及时通知被申请人
TRIPS协议第3节临时措施第50条规定了停止侵权行为可以在开庭前“单方采取”和采取措施后对被申请人的及时通知。这就是说，为实施停止侵权行为措施切实有效，不走漏风声，人民法院在实施措施时可以不同时通知被申请人，而在采取措施后再及时通知被申请人，保障其享有的复议权。根据TRIPS协议的这一规定，最高人民法院《关于诉前禁令的若干规定》规定人民法院作出停止有关行为的裁定，应当及时通知被申请人，至迟不得超过五日。该五日的时间差的意义就在于体现了TRIPS协议规定单方采取临时措施的执法义务。
3、注意诉前禁令解除的条件
由于停止侵权行为临时措施与财产保全的内容和适用条件都不同，不采取措施造成难以弥补的损害不能简单的仅用金钱赔偿就能解决问题。所以，该项措施的解除裁定不能因被申请人的反担保而作出。否则就失去了设置该项制度的意义。因此，最高人民法院《关于诉前禁令的若干规定》规定停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除。 但是，根据TRIPS协议的规定和其他国家的法律规定，申请人申请措施后一定期间内不起诉或起诉失当的，所采取的停止有关侵权行为的措施应当解除，因不起诉或申请错误造成被申请人损失的，申请人应当适当赔偿。
4、注意诉前禁令的期限
最高人民法院《关于诉前禁令的若干规定》对诉前禁令的期限也作出了规定。即裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止；人民法院也可以根据案情确定所实施措施的具体期限。期限届满时，法院根据当事人的请求，还可以作出是否继续采取停止有关行为的裁定。这样有一定的灵活性，比较符合审判实践的需要。
5、注意法院内部的协调配合
诉前禁令的实施，可能会涉及法院的立案庭、知识产权庭甚至执行庭的职责。如果协调、贯彻不好，有可能影响人民法院对新专利法该项制度实施的效果和威力。鉴于诉前停止有关行为申请案件专业性较强和时间要求严格的特点，为了避免贻误时机、给当事人造成损失，该项措施的裁定应当由配备审理专利案件专业法官的知识产权庭有经验的法官审查作出，法院应当发挥整体功能实施该项措施。
6、注意保护被申请人的权利
人民法院接受申请后，还应保护被申请人充分行使抗辩的权利，这种抗辩的权利，可以在裁定作出前行使，还可以在裁定执行时行使，还可以在裁定执行后，复议程序中行使。由于专利侵权案件的技术性和复杂性，人民法院认真听取被申请人的抗辩理由，就显得尤为重要。同时，人民法院对于专利侵权行为是否成立的审查，也应贯穿于诉前停止专利侵权行为从申请到执行的整个过程。这种审查一般分为两个部分进行：一是在裁定作出前，认真审查申请人提交的证明其享有相应权利的证据和所诉称的证明被申请人侵犯其权利的有关证据，慎重作出裁定；二是执行裁定阶段，在执行现场，再次对有关事实进行审查，确认无误后，才依法执行裁定。
（五）关于诉前禁令结案的方式
关于诉前禁令的结案方式，在实践中存有争议。一种观点认为，只要对申请作出采纳或驳回的裁定，即认为是结案；还有一种观点认为，如采纳申请后，当事人又提出专利侵权的起诉的，诉前停止专利侵权行为的案件并不能认为是结案，应待专利侵权案件审结后，’一并结案。诉前停止专利侵权行为的申请经提出后，其结果无非有以下四种：1．申请未被采纳，法院予以裁定驳回；2．申请符合法律规定，法院采取有关停止行为，当事人自行和解，申请人向法院申请撤回申请；3．人民法院采取停止有关行为的措施后，专利权人或者利害关系人在15日内不起诉，人民法院解除裁定采取的措施；4．申请符合法律规定，法院采取有关停止行为，在法定期限内，申请人又向法院提出专利侵权之诉。我们认为，在出现1、2、3种情形时，应认为是案件审理的终结，而在第4种情形时，并不宜认为已结案。这是因为，相对于随后的专利侵权之诉，“禁令”只是其在先采取的有关类似于保全的措施，同时，采取诉前停止侵权行为措施，往往还伴随证据保全和现场勘查、勘验等措施。这些在随后的专利侵权之诉中，都对案件的顺利审理将起到决定性的作用，故将“禁令”案件与专利侵权案件合并，有利于整个案件的成功审理。
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