所谓知识产权侵权威胁之诉是指正在或者准备实施某种涉嫌侵犯他人知识产权行为的人，受到知识产权权利人发出的侵权警告，或者未受警告但对是否侵害他人知识产权存有疑虑，并以合理方式向权利人提供了相关的技术资料和信息请求确认不构成或者不会构成侵权未果的，为结束或者避免侵权争议，减少损失，而主动向人民法院起诉，请求确认不侵犯权利人知识产权，乃至对因受权利人警告而遭受的损害请求赔偿而引发的诉讼。尽管目前的司法实践中，该类诉讼基本上能够得到及时处理，但由于现行法律规范的缺失，该类诉讼的性质如何，具备何种要件始得成立，受威胁者得请求何种救济以及原、被告在诉讼中的举证责任，理论界和司法界尚存在诸多争议。本文拟就这些问题作粗浅探讨。
一、知识产权侵权威胁之诉的性质
2004年6月24日，最高人民法院在《关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》中指出：“确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷”。这里暗含了两个判断：第一，针对专利权人的侵权威胁提起的诉讼是确认不侵犯专利权诉讼；第二，此类诉讼为侵权类纠纷。比照这一批复精神，不少学者和司法工作者认为针对知识产权侵权威胁提起的诉讼是确认不侵犯知识产权之诉，其性质就是侵权之诉。
笔者以为所谓“侵权类纠纷”或“侵权之诉”，乃是对此类纠纷的类型化，这在司法实践中往往被用来确定具体的案由，并不是从性质上所作的界定。根据我国民事诉讼理论的通行观点，民事诉讼依其内容或者目的的不同，可以分为给付之诉、确认之诉和变更之诉。 给付之诉是指一方当事人请求法院判令对方当事人向自己履行一定给付义务的诉。确认之诉是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间是否存在某种民事法律关系的诉。变更之诉是指一方当事人请求法院作出裁判以改变或者消灭自己与对方当事人之间某种既存的民事法律关系的诉。确认之诉又可以分为积极的确认之诉和消极的确认之诉。前者是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间存在某种民事法律关系的诉，后者是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间不存在某种民事法律关系的诉。确认之诉的显著特征在于法院仅需确认双方当事人之间是否存在一定的民事法律关系即可，并不需要判令败诉一方当事人履行一定的给付义务，因此法院关于确认之诉的判决也就不具有可执行性。而确认之诉是给付之诉和变更之诉的前提，法院判决给付之诉和变更之诉的原告胜诉时，也就包含了确认原告请求权或形成权的存在。一般来说，因普通侵权纠纷提起的诉讼（即传统的所谓侵权之诉），原告以其权利受到侵害为由诉至法院，要求判令被告停止侵害、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉等，这些在实体法上都是给付的不同形式，因而这种类型的侵权之诉实质上是典型的给付之诉。法院对此类侵权纠纷作出判决，自然离不开确认侵权关系是否存在这个前提，只有确认了侵权关系的存在也即确认了原告的请求权，才能进而支持原告的给付请求。这里，原告虽未提起独立的确认之诉，但侵权（给付）之诉必然地包涵了确认之诉的内容，这一点是没有异议的。
由此来看，原告若仅请求确认不侵犯被告的知识产权，除此并未提出任何给付请求，法院因受原告诉请的约束，只能就当事人间是否存在侵权关系作出裁判，此类诉讼在性质上只能是消极的确认之诉，其案由可以用一些学者所称的“确认不侵犯知识产权之诉”来概括，法院作出的判决不具有强制执行力。若原告除请求确认不侵犯被告知识产权外，还对因被告的侵权威胁造成的现实损害请求赔偿，则诉的性质就因此而发生改变，成为给付之诉。这种情况下，法院必须在判断是否存在侵权关系的基础上，进一步对是否支持原告的给付请求作出判决。对于此种情形，仍称之为“确认不侵犯知识产权之诉”是不准确的，为求法律用语的准确和周延，笔者将此类诉讼概括为“知识产权侵权威胁之诉”。
二、知识产权侵权威胁之诉的成立要件
诉的成立要件，在民事诉讼理论中即诉的要素，是一个非常重要的理论问题，但这两个概念应有所区别。诉的要素即构成诉的必要因素，一般认为研究诉的要素主要是为了使诉特定化，而研究诉的成立要件则要结合司法实践才能进行，目的是判断具体的诉能否成立，两者的着眼点和侧重点都不一样。诉的要素是理论界研究的传统课题，至今仍莫衷一是。而诉的成立要件则在理论界和实务界都鲜有研究，非常值得深入探讨，本文因主题及篇幅所限，暂将两者结合起来作粗浅讨论。目前理论界普遍认为诉的要素包括主观要素和客观要素。主观要素主要考察诉的主体是否适格以及主体的行为动机问题，判断标准是当事人是否具有诉的利益。若具有诉的利益则为适格的当事人，否则为不适格。需要明确的是，知识产权侵权威胁之诉的原告不仅限于受到侵权警告的人，也可以不是警告针对的直接对象，例如个人利益因公司受到警告或者其他威胁而受到损害的，也可以提起诉讼。而被告除知识产权权利人之外还包括实施许可的被许可人等。客观要素包括诉的声明加事实理由。任何一个诉如果不具备①当事人、②诉的声明、③事实理由这三个要件，或者虽然在形式上具备，但当事人的事实理由不能支持诉的声明都是不能成立的。具体到知识产权侵权威胁之诉，前两项要件与其他各类民事之诉并无不同，这里不再讨论，现就要件之三略作分析。
知识产权侵权威胁之诉可以分为两种情况：1、针对正在实施的涉嫌侵犯知识产权行为的侵权威胁之诉，成立要件所要求的事实应当包括：涉嫌侵权人①正在实施某种涉嫌侵犯知识产权的行为，②受到知识产权人的侵权威胁，包括向涉嫌侵权人发出警告、向有关行政管理部门投诉、向法院起诉后又撤诉，以及向人民法院申请诉前禁令、财产保全等措施而又未在起诉期限内起诉等。2、针对预备进行的涉嫌侵犯知识产权行为的侵权威胁之诉。这是专门针对预备进行的涉嫌侵犯知识产权的行为而进行的制度设计，其考虑有二：一是根据现行法律，多数知识产权权利人对他人即将实施的侵权行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以向人民法院申请采取预先措施。同样地，准备从事某种生产、经营等活动的人，担心将要进行的生产、经营等行为侵犯他人的知识产权，为避免可能产生的先期投入的浪费和日后的侵权行为，也应当在法律上享有相应的预防手段。二是从诉讼效益和社会效益上看，对将要实施的行为是否侵权进行预先确认，不管是对双方当事人来说还是对审判机关来说，都远比处理日后的侵权纠纷要容易得多、经济得多。这种情况下，诉的成立要件所要求的事实应当包括：①涉嫌侵权人预备进行某种涉嫌侵犯知识产权的行为。②涉嫌侵权人以合理方式向知识产权人提供了必要的资料和信息，请求确认不会构成侵权。③对涉嫌侵权人的请求，知识产权人在合理期限内未予答复或者拒绝确认。此外，还应该考虑到阻却知识产权威胁之诉成立的消极要件，主要有两点：①知识产权人已经提起侵权之诉的，涉嫌侵权人不得再行提起侵权威胁之诉，但双方当事人相同而权利标的不同的情况不在此限。②当权利人已经在先提出诉前禁令、财产保全等申请时，在申请人法定起诉期限内，被申请人不得起诉。但应该明确，权利人已向行政管理部门申请行政处罚的，或者行政管理部门已经作出处理决定的，都不能构成阻却涉嫌侵权人起诉的事由。
三、对受知识产权侵权威胁者的保护
遭受知识产权侵权威胁者通过诉讼获得何种救济，是立法必须要考虑的另一个重要问题。英国1977年《专利法》第70条第1项规定，权利人（或者其他相关权利人），用传单、广告或者其他方式，以专利受到侵害为理由对他人用起诉相威胁，他人因此受到损害的，不管这种威胁是否直接针对其本人，都可以向法院提起诉讼反对威胁并请求该条第3项规定的救济措施，包括①请求宣告这种威胁是无理的；②请求禁止继续进行威胁；③请求对原告因受威胁蒙受的损失进行赔偿。澳大利亚在相关法案中也规定受侵权威胁者可以要求声明、禁令或者损害赔偿。我国最高人民法院2003年10月《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》的会议讨论稿第62条指出，专利权人或者其利害关系人向他人发出侵犯专利权警告的，被警告人可以向人民法院起诉，请求确认不侵犯专利权。专利权人或者其利害关系人的警告行为侵犯被警告人的其他权利的，被警告人可以一并向人民法院请求判令警告人停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉。这一意见支持原告就其受到的损害一并向法院请求赔偿，对此笔者表示赞同。结合国外的立法例，笔者认为，遭受知识产权侵权威胁者应当有权请求①确认不侵犯对方当事人的知识产权；②禁止继续进行威胁；③对因威胁而遭受的损害获得赔偿。
四、知识产权侵权威胁之诉举证责任的分配
民事诉讼法第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”该规定被认为是我国民事诉讼中举证责任的一般分配原则。在知识产权侵权威胁之诉中，原告主张自己不侵犯被告的知识产权，是为消极的法律事实，对此举证责任如何分配，仍存在较大争议。我国台湾地区的司法审判实务认为：“事实为法律关系发生之特别要件者，在消极确认之诉中，应由被告就其存在负举证责任”，“确认法律关系不成立的诉讼中，原告如仅否认被告在诉讼前所主张法律关系成立原因的事实，以求法律关系不成立的确认，应由被告就法律关系原因成立的事实，负举证责任”， 笔者赞成这一观点。显而易见，在消极的确认之诉中，让原告对不存在某种法律关系进行举证是非常困难的，而被告与原告的处境正好相反，主张存在某种法律关系，举证起来就容易得多。因此笔者主张，在纯粹的确认不侵犯知识产权之诉中，由被告负责举证其主张的原告侵权的事实。被告的权利是否合法有效，这一点原告无从知道，因此被告也应举证其权利的法律状态以及保护范围。原告仅需证明被告以威胁的方式主张权利即可。当然，如果原告同时诉请损害赔偿，还应当对损害发生的事实、数额以及因果关系负举证责任。
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