一、现行民事诉讼调解的弊端

关于现行民事诉讼调解制度中存在的弊端，随着中国司法制度改革的深入和调解制度的发展，学说界和司法界分别从不同的视野与不同的层次进行了论述与规制，产生了许多观点，认为现行调解制度存在以下弊端：

（一）立法层面：制度设计上的缺陷

1、调解原则。现行民事诉讼法规定了调解自愿原则，合法原则，查明事实、分清是非原则。当事人的自愿是调解的核心基石，合法是规则之治所必然，而强制查明事实、分清是非可能有违自愿原则，同时也混淆了调解与判决的条件。

2、调解的时段。现行民事诉讼法规定调解只在法庭辩论终结后判决前的庭审法官积极调解。在这一阶段中，双方当事人对抗性最大，调解成功的可能性最小，同时也失去了更多的调解成功的机会。没有体现私权纠纷中，当事人随时处分权利的自主权，没有确认当事人的和解权，没有ADR.

3、必须经过调解的案件范围太窄。根据《婚姻法》和《民事诉讼法意见》的规定，只有离婚案件必须经过调解。为维护社会稳定，构建和谐社会，应拓宽必须经过司法调解案件的范围。

4、调解方案提出制度法律规定比较模糊。由法官提出还是由纠纷双方提出，没有具体的法律界定，导致实践中司法不统一，即强制调解和消极调解的产生，不能体现私法上当事人的自主权和法官的诉讼指挥权。

5、没有体现法官的阐明职能，使当事人的诉权行使受到障碍，不能正确的选择程序。因为在中国民事诉讼救济的程序中设有判决和调解，判决是严格的具体的规则之治，而调解是简约的原则的规则之治。

6、《民事诉讼法》第91条赋予当事人的反悔权不尽合理。当事人对于诉讼中达成合意的调解协议，其实质是诉讼合同，但因赋予当事人无条件的反悔权而致使协议对双方毫无约束力。从表面看，好像是赋予当事人更多的诉讼权利，实际上是对当事人处分权的一种放纵，也是当事人滥用处分权的一种表现。诉讼过程中，当事人之间就双方的实体权利义务关系达成调解协议，说明当事人行使了处分权，建立了新的契约。因此，协议一经达成，就应对双方具有法律约束力，调解书送达时任何一方不得反悔。否则，不仅对当事人调解过程中的草率行为起鼓励作用，有悖于诉讼效率和效益原则，而且使双方的权利义务关系长期处于一种不确定状态，客观上损害了双方当事人的利益。同时，也严重损害了法律的严肃性与法院裁判文书的既判力。

（二）司法层面：存在着体制上司法资源的有限性与司法人员的局限性和司法实践认识不足的缺陷。

1、司法资源的有限性与司法人员的局限性。

一方面，在当前社会转型期，社会关系纷繁复杂，大量纠纷涌入法院，但国家对司法领域的投入却十分有限，同时加上法官的流失，凸现了司法资源的有限性。另一方面，中国法官法律素养的不足，凸现了司法人员的局限性。这与法官做调解工作须有耗时的不厌其烦的劝导素养和扎实的法学功底相矛盾。

2、司法实践中认识的不足。调解不管是官方调解还是民间调解一直是中国传统的有效解决纷争的机制之一，但在中国的司法实践中，在不同的历史发展时期，有着不同的认识，在一定阶段产生了误区。正如肖扬在2004年10月到耶鲁大学演讲时所指出的：中国的民事诉讼法曾经规定民事诉讼“着重调解”的原则，基层司法的调解率多在百分之八十以上。但是随着中国法制建设的进展，在上个世纪80年代末的审判方式改革中，对调解的认识产生了误区，以为调解是法制不健全的产物，现在既然法制日益健全，就不再需要调解。由于这种认识，调解的比重下降，判决的比重上升。经过10多年的实践，人们又开始逐渐认识到调解的作用。目前，中国民事诉讼中的调解率不断上升，许多地方超过了百分之六十，实现了判决与调解并重。

    二、完善建议及构想

（一）立法建议

第一，在调解原则继续作为民事诉讼基本原则的基础上，建立中国的多元化民事纠纷解决机制（ADR）。

调解如前述，在中国不仅有丰富的实践经验，同时也符合纠纷或矛盾双方意思自治和自由处分私权的理性要求。从而调解原则，应贯穿整个民事诉讼的始终，作为民事诉讼的基本原则之一，以提高调解率，节约诉讼资源，减少法官在时间和判断上的支出，为少数必须判决的案件得出公正高效的裁决结果提供时间和智力支持，从而使整个诉讼在公正的前提下尽可能的提高效益。同时，为减轻社会负担，避免在纠纷解决中消耗过多的有限的司法资源与公共的、私人的成本，应建立和解与非讼解决纠纷的和解协议。让人民调解、行政调解、商事仲裁等替代性纠纷解决机制长袖善舞，给公序良俗、道德等自律性生活规范提供充分的发展空间。同时通过司法审查权赋予人民调解、行政调解、商事仲裁等强制力，实现程序上的衔接，从而构建中国特色的多元化民事纠纷解决机制，减少诉讼上的压力，为诉讼调解和判决的质量提供时空保证。最高人民法院在2002年以司法解释的形式赋予了人民调解协议的契约效力，是顺应了形势发展的需要，完善了诉讼制度上的不足，为民事诉讼立法的完善提供了基础。

第二，重构调解原则，进一步发挥调解功能

我国现行的诉讼调解原则以法条（第八十五条、八十八条）的形式确立了自愿原则，查明事实、分清是非原则，合法原则三项原则。本文认为：自愿原则，体现了私权自治的法治应予保留。查明事实、分清是非原则作为判决的原则无可厚非，但作为调解原则与调解的目的和功能不一致，查明事实、分清是非只是判决的条件而不是调解的条件。查明事实、分清事非原则否认了当事人行使处分权对于原案件事实的改变，可以说与民法的原则相冲突，真正自愿达成合意也就可能成为空中楼阁，应予删除。对此原则，学界有人认为，应以处分权代替。本文认为不妥。理由是处分权是民法上的实体权利，而程序法只能是保障实体法上的权利行使的正当性，而不应是实体法的重复。合法原则对于调解是一种苛刻，当事人调解解决纠纷是合意行使处分权的行为，具有私法上的效力，只要不违反法律的禁止性规定就是合法的，不能要求与判决一样达到实体合法的标准，否则民法上的处分权难以充分发挥作用。以禁止违法原则代替合法原则，实现与民法的统一应是调解制度完善的一项内容。特此建议将《民事诉讼法》第八十八条修改为调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律禁止性规定。

第三，完善调解制度的内容，推动调解工作的发展

学界和司法界在总结各级人民法院民事诉讼调解经验的基础上，借鉴最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的相关规定，提出了随时调解制度、案外人参加调解制度、调解方案提出制度、阐明制度、特殊类型案件程序前置制度、取消无限反悔权制度等新的制度，以推动我国民事诉讼调解工作的健康发展。

1、随时调解制度。现行《民事诉讼法》规定，调解在法庭辩论终结后判决前进行，在学界也有类似的观点，如江伟教授、孙邦清博士在《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿（第三稿）第104条规定：在判决做出之前的任何时间，人民法院都可以调解。虽然比现行法律前进了一步，但本文认为，为保障纠纷双方在法定期限内充分行使私法上的处分权，应进一步规定为：在判决送达之前（亦可表述为“作出之前”）的任何时间，人民法院都可以调解。因为“判决做出之前”在词义上与实践中容易产生歧义，判决的成稿或已签发打印、盖章与判决的送达还有一定的时间差，在一些特定案件和偏远落后地区甚至有数周的时间差。这样就有可能剥夺了当事人私法上的处分权，同时也有违现行法律赋于当事人和解权之嫌。

2、特种类型案件调解程序前置制度。我国现行的《民事诉讼法》没有规定必须经过调解的案件，如前述，只有《婚姻法》和《民事诉讼法意见》规定了法院审理离婚案件必须经过调解。为维护社会稳定，推进和谐社会的建设，对应尽量维持当事人之间和睦友好的案件规定必须经过调解。在立法中，鉴于民事法律关系的不可穷尽，并预留法律发展的空间，可采用列举式和概括式两种立法方式。在列举式中，应从当前立法中的离婚案件，扩展到人事诉讼案件，家庭财产权益纠纷，合伙协议纠纷，雇佣合同纠纷，相邻关系纠纷，不动产共有关系纠纷，建筑物区所有权人或利用权人纠纷，不动产界线和界标纠纷，不动产租金或使用权出让金等纠纷以增强法律的可操作性。

3、案外人参加调解制度。一方面在当前社会转型期，国家的投入不足，司法资源十分有限。另一方面调解制度是在“熟人社会”发展起来的。案外人如亲朋、同学、同事、领导、基层组织等熟悉民情、社情、案情，而法官则是陌生人。故建议立法时应采纳最高人民法院《关于人民法院调解工作若干问题的规定》第三条的规定。

4、阐明制度。当下中国，不用说文盲、半文盲，即便为我类与知识沾过边的分子，不用说什么“科学底蕴”“法学底蕴”，恐怕连“科学皮毛”“法律皮毛”也稀疏得很。[4]根据这一国情，立法时应进一步将最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条关于法官阐明职责从证据扩大到程序，阐明判决是严格的具体的规则之治，而调解只是简约的原则的规则之治，让当事人充分行使程序选择权，避开判决艰难的举证、烦琐的程序带来的风险和代价，从而充分发挥调解的司法救济效率和效益。

5、调解方案提出制度。调解过程中，是放任当事人的无限协商还是法官的强制调解，法律无明文规定，司法实践中做法也不统一。为体现法官的诉讼指挥权和当事人私法自治的法治精神，本文认为应建立当事人自行提出方案和法官提出参考方案的双轨制。在立法时，最高人民法院《关于民事调解工作若干问题的规定》第八条的规定应予以全文采纳。

6、取消无限反悔权。在司法实践中，时常出现当事人在调解时达成了协议，但在调解书签收时却提出其它条件或彻底反悔的情形。而在立法上，现行《民事诉讼法》第89条第三款、第91条的规定，纵容了这种反悔的情形。为树立诚信诉讼原则和提高诉讼效率，建议删除该规定，代之以调解协议自双方当事人签名（捺印）或者盖章后即具有法律效力。

（二）司法实践构想

为使调解原则和调解制度在司法实践中能真正执行，提高调解率，定纷止争，笔者认为应树立以下司法理念：

1、树立司法公正的司法观念。

司法公正是司法所追求的目标，是社会所冀求，不仅要求人民法院办理案件实体公正，也包括整个司法过程的公正。在司法调解工作中，法官更多的是释明与指导，指导意见必须对双方都适用，不偏不倚。法谚说：“吏不畏我严而畏我廉，民不畏我能而畏我公”。

2、树立以人为本司法理念。

人是司法的中心和本质因素，以人为本是司法为民工作宗旨的基础。在调解工作中，在司法公正的基础上，还须正确对待人的因素。人不仅在生理上有个体差异，而且在意识上也同样存在个体差异。在司法实践中通常存在当事人缺乏相应的法律常识，对法律条款不理解；甚至有的当事人将个人利益扩大化，片面追求法律的“专属性”，认为法律的结果是自己理想的结果。这就要求法官在坚持中立的立场上，晓情明理，耐心细致的做好解释、说服工作，法制宣传工作。

3、树立定纷止争的司法理念。

促成案件调解结案，是司法救济达到定纷止争的最佳途径，同时定纷止争实践上也是“司法为民”理念的要求和体现。这就要求法官树立定纷止争的司法理念，在处理案件时，时时保持中立，加大调解力度，动之以情，晓之以法，不畏劳苦，多形式多渠道，认真细致地做好当事人的工作，做好法制宣传，力争双方握手言和，从源头减少当事人的对抗，促进和谐社会的建设。

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