审理再审案件的法院按照二审程序审理时，发现原一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，裁定撤销原一、二审判决，发回原一审法院重审。原一审法院重审该案件时，能否由陪审员和审判员组成合议庭进行审理，有两种不同意见：一种意见认为，原一审法院对发回重审的再审案件是作为一审民事案件进行审理的，依照《民事诉讼法》第四十条第一款中“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。”的规定，由陪审员参与案件审理，是有法律依据的。另一种意见认为，原一审法院对再审发回重审的案件虽适用一审普通程序进行审理，但再审案件的性质并没有改变，陪审员参加再审案件的审理有违法律规定。

    笔者倾向于第二种意见。理由有两点：

    一、《民事诉讼法》第四十条第一款规定的陪审员参加审理的一审案件，应作伸缩性解释：第一、陪审员参加审理的案件必须是适用一审普通程序审理的一审民事案件。适用简易程序审理的一审民事案件，只能由审判员一人独任审理，而不能由陪审员一人独任审理。第二、适用一审普通程序审理的一审民事案件必须是初审案件。据此，法院审理再审发回重审案件由陪审员参加审理，不符合法律规定的精神。因为：1、审理再审案件适用的程序是再审程序而不是一审普通程序。再审程序是续一、二审程序之后的补救程序，不具有审级性质，目的是使确有错误的裁判得到纠正，重新确认当事人的权利义务关系。启动再审程序的理由是已生效的裁判确有错误，这就决定了再审程序审理的对象就是确有错误的已生效的民事判决书、裁定书、调解书。在立法体例上没有为再审程序设置专门的审理程序，根据我国现行法律规定，一审普通程序、二审程序为再审程序的准用程序。换言之，在再审程序中，原来是一审的，适用一审普通程序进行审理；原来是二审的，适用二审程序进行审理。准用一审普通程序审理的再审民事案件，不同于适用一审普通程序审理的一审民事案件，其仍适用再审程序，只是借助于一审普通程序进行审理而已。2、当准用二审程序审理再审民事案件时，二审法院撤销原一、二审判决发回重审的民事案件，仍属于再审案件，应当适用再审程序。因为再审发回重审区别于二审发回重审，再审发回重审的案件已经有过生效判决，原一审法院对该案件进行重审的依据是二审法院的再审重审裁定，虽适用一审普通程序进行审理，但在性质上只能是再审案件，不属于初审案件，如果理解为一审初审案件，有悖于“一事不再理”的诉讼原则。这是由再审案件的特殊性决定的。依照《民事诉讼法》第四十一条第一款中“人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。”的规定，适用二审程序审理的民事案件，不应由陪审员参加审理，法律规定的立法精神在于二审程序是基于二审法院的审判监督权和当事人的上诉权，审理的基点是一审法院认定的事实和适用的法律，不同于一审法院审理的初审案件，是只审理案件的事实和当事人提出的理由。适用二审程序审理的二审民事案件况且不能由陪审员参加审理，同理，再审程序是为了纠正确有错误的、已生效的裁判所设置的审判监督程序，启动再审程序审理的再审民事案件就更不应该由陪审员参加审理。二审法院再审发回重审的民事案件，原一审法院适用一审普通程序进行审理，并不改变此类案件的再审性质。再审发回重审案件既然不属初审案件，由陪审员参加审理就没有法律依据。

    二、程序法是公法，法院审理民事案件必须遵循“法无规定即为禁止”的公法适用规则。法律没有规定再审民事案件可以由陪审员审理，法院就不能以法律没有限制陪审员参加再审案件的审理为由，由陪审员与审判员组成合议庭对再审案件进行审理。即使是在原一审法院审理再审发回重审的民事案件时，也不能无视该类案件的再审性质，以其属一审民事案件为由，就适用《民事诉讼法》第四十条第一款的规定，由陪审员与审判员组成合议庭进行审理。

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