摘要：现实生活中，期房预售是商品房交易的主流形式，然而，由于我国房地产业不成熟，有关的法律规范还不健全，极易产生纠纷。实践中开发商挪用预售资金现象普遍，严重损害了预购人的权益。本文探讨了预售资金的付款方式、比较实践中预售资金监管的模式，从立法上提出完善方案，以解决预售款监管的无政府状态。
关键词：预售资金 监管主体 法律责任
导言
在2006年十届人大四次会议上，有33位代表签名的议案建议修改我国《城市房地产管理法》，取消期房预售制度，由此导致对期房预售的争议再度升温。期房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。在房地产开发过程中，期房预售是房地产交易的一种主要方式。这种交形式不仅对房地产开发企业自身广筹资金、避免各种风险等起重要作用，而且在客观上对活跃房地产市场，促进居民住房条件的改善、搞活经营，实现资金保值具有重要意义。利之所在，亦弊之所存。期房预售是投资多、周期长、风险大的交易行为，涉及多种法律关系，极易生纠纷，甚至有人感叹：预售不废，国难不已。特别是作为弱者的预购人，在预售中取得的仅仅是一纸合同书，真正的交易标的物正处于建设中，所获得的不是交易的物的所有权，而仅是一种对未来所有权的期待权，从而面临较大风险。由于我国房地产市场尚不成熟，法律对期房预售中出现的诸多问题尚无完善规定，本文仅对有关预售资金的收取和监管作些探讨。
所谓期房预售款是指预购人依照合同约定，预先支付给预售人，在商品房竣工验收交付使用前用作该商品房建设费用的款项。预售款收取的方式主要有两种：一是全款预售。就是在项目未完工交付使用前预收全部房款，其中分为两种方式：（1）在项目动工前就已将房款全部预收，这种方式大都在预售款上给予优惠。建设中的公寓、别墅、写字楼以及外商投资的成片开发小区经常采取这种方式。预收全款对企业大都有好处，保证了建设资金的一次性全部到位，但预购人要承担较大风险。（2）在建设过程中分阶段付款，在开工之前，先付一部分款，在建设过程中再付余下部分，这种方式与房地产开发的进度、资金投入的时间阶段基本一致，能保证资金的供应。许多房地产开发商将付款分成两个或三个阶段，即首期、中期和末期。二是预收部分房款。也就是在房屋竣工前收一部分房款，余下部分在交房时或交易后一定期限内付清。商品房预售的发端地香港当时即采用此种方式，在开工建造时，投资者须支付价款10％，称首期，待到建成一半时再付10%，至房屋建成时付清剩余的80％，实践中主要采用此种方式，这样有利于降低承购人的资金风险。
收取的预售资金预售人必须保证专款专用，即用于商品房工程建设。城市房地产管理部门应当制定对商品房预售款监管的有关制度。我国《城市房地产管理法》第44条规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关工程建设。”《城市商品房预售管理办法》也作了类似的规定。需要说明的是，此义务并非合同约定而产生的合同义务，而是来自法律、法规的强制性规定，纯粹是为了保障预购人的合法权益，如开发商违反这一规定，将承担行政法上的责任。然而，《城市房地产管理法》对预售款如何监督使用却没有规定，因此存在严重缺陷：（1）规定过于原则，缺乏可操作性；（2）规定过于单一，不够全面，只规定了预售款的用途，对预售款使用的程序、监管的办法等只字不提，导致法律规定流于形式；（3）将预售款监管制度权授予城市房地产管理部门，不仅有回避之嫌，也导致各地在预售款监管上的混乱。实践中出现了诸多问题，诸如开发商自有资金不足，盲目扩大规模，将预售资金挪用作其它项目使用，或者欺诈消费者将已经预售的商品房再抵押给银行，然后卷款而逃，其结果就是形成“烂尾楼”而无法交付给购房者。并且《城市房地产管理法》只注重了开发商的违法、违规行为的查处等事后行为。这些多属“亡羊补牢”之举，对于预购人来说无多大补益，其损失往往得不到救济，因此，如何未雨绸缪，预防购房款被挪用避免预购方损失的发生，至关重要。
二
从根本上说，预售资金之所以需要监管，在于房地产开发企业诚信缺失、盲目投资和市场经济主体的逐利性。商品房预售资金监管，体现的是国家对市场主体行为的适度干预、对弱者利益的保护。在现实中，由于开发商自有资金不足，盲目追求规模效应，将预售资金挪作他用或收取购房款后，携款而逃现象时有发生，严重损害了预购方利益，扰乱了房地产市场的有序运行。因此，预售资金监管的无政府状态呼唤立法完善。
根据我国一些地方性法规的规定和交易实践，对于预售资金的监督、管理主体主要有以下几种模式。一是由开设预售款专用帐户的商业银行监管。如《北京市内销商品房管理暂行规定》要求开发商在本市银行开立代收预售款的结算帐户，与开户银行签订预售款的监管协议。其它地方也有类似的规定，监管银行对预售款监管不当，给预购人造成损失的，应当承担连带责任。二是由房地产交易管理登记机构进行监管。例如广东省《商品房预售管理条例》第30条规定，预售人在商品房项目所在地银行设立商品房预售款专用帐户内的款项，在项目竣工之前，只能用于项目建设、建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款及法定税费，不得挪作他用。第33条款又规定，预售的商品房所在地的市、县房地产交易登记机构负责监督管理商品房预售款的收存和使用,预售人使用商品房预售款时，银行应当按照房地产交易机构核准同意支付的数额拨付。同时，根据该条例第30条的规定，房地产交易登记机构同意开发商使用预售款，给预售人造成损失时，承担赔偿责任。若银行与房地产交易登记机构有过失的，则承担连带责任。从资金的收取方式上，该条例也有详细规定，谨慎地避免了预购人将有更大的损失。该条例第31条规定，预售人代预购人办理商品房房地产权证的，预购人可以留下15％的价款，其中10％价款在预售人竣工验收交付使用前支付，5％商品房价款在预售人交付产权证时交付，预购人自理房地产权证的，预购人可留10％的商品房价款，在预售人取得商品房项目产权确认证明书前、商品房交付使用之日起10日内交付。《汕头经济特区商品房预售款监督暂行办法》第五条规定：预售人在申请商品房预售许可证前，应当在商业银行开立商品房预售款专用帐户，并由开发商、商业银行和商品房所在地的土地房产交易管理机构三方签订统一格式的商品房预售款专用帐户监管协议。三是由中介机构和银行联合对预售资金进行监管。如重庆《城镇房地产交易管理条例》规定：由工程监理机构和银行共同行使监管责任。四是人有主张建立由预售人组成的预购资金监督管理委员会，与房地产开发主管部门共同监督开发商的行为。理由是预购人是预售合同当事人，更关心资金的使用和安全，并且同时能监督开发商所建工程质量和进度。五是专门由社会中介机构进行监管，如最近的上海市商品房预售款销售款监管办法（讨论稿）第三条规定：本办法所称的监管服务，是指批准的专门机构接受房地产开发企业委托，在银行开立专门的托管帐户，并按规定拨付该帐户内商品房预售款和销售款的法律服务行为。第二十三条第一款又规定：监管服务机构违反本办法规定和监管服务合同约定，造成房在产机构开发企业或者第三方经济损失的，应当依法承担赔偿责任；监管服务机构依法承担赔偿责任后，可以向有关责任人追偿。《厦门商品房预售款监管实施细则》也明规定房地产交易中心为商品房预售款监管机关。
三
对商品房预售资金监管主体必须考虑两个因素，一是专业性与独立性；二是监管不力能够独立承担法律责任。因此，比较以上几种模式，可以出，由银行单独承担监管职责的方式中，虽然其有金融专业优势，但欠缺建筑工程和法律专业知识，且银行本身是企业，往往是参与房地产交易的市场主体，具有利害关系。2005年发生在广州的海珠区“柏涛雅苑”涉嫌房产预售款监管违规事件也说明了作为法律关系的当事人，基于市场主体的趋利避害本性，也不应当作为资金的监管者。在由于不可归于银行的原因而发生资金被挪用时，让银行承担连带责任也有违权利义务相一致则，而让房地产交易登记机构或主管部门进行预售资金监管也存在不足。一是政府部门缺乏工程、金融专业知识优势。二是行政权力过大、干预过多易滋生腐败，往往不能站在维护社会公正和保护消费者合法权益的立场上，而且政府部门并没有监管的直接利益驱动，很可能导致怠于监管甚至流于形式。再者，预售资金监管既然有风险，就要有责任的承担。政府部门如果对资金监管不当，给出卖人、买受人造成损失，都应一无例外地给与赔偿。但是，政府的监管给当事人造成损失，政府承担的仅是国家赔偿责任。而在目前的司法实践中，由于各种原因，要获的完全、及时的赔偿难度较大。由预购人组成预购资金监督管理委员会和房地产交易登记部门共同监管也不现实（对政府部门监管不妥的分析上文）。由于预购人人数众多、成份复杂、缺乏专业技能、时间精力有限等原因，不可能直接行使监管权利。这种设想表面上有道理，但实践中操作起来有困难，并且一旦出现监管不力，责任如何承担，也甚为棘手。而社会中介机构作为监管主体，一方面独立于交易关系之外，既可保证其公正性又可保证其效率，另一方面，社会中介机构具有专业优势，能够保证监管的有效性和经常性。因此，预售资金交由社会中介机构监管乃势之必然。
实践中，参与预售监管的中介机构呈现多元化趋势，主要有公证机构、工程监理机构、房地产交易中介机构等，《上海市商品房预售款销售款监管办法》（讨论稿）规定了由“经批准的专门服务机构”进监管。厦门市鹭江公证处进行了一次预售款的监管实验，结果很成功，使原来一个门可罗雀、死一般沉寂的售楼处变成门庭若市的火爆的卖方市场。这是一个社会法律中介机构对商品房预售资金监管进行的大胆的、有益的探索，值得借鉴。由公证机构作为商品房预售监管主体有以下优势：其一，由于公证机构的民间化，公证责任已由原来的承担的国家赔偿责任转变为民事赔偿责任。其二，公证机构以国家证明权为依托，具有国家公信力，可以为购房者提供可靠的信赖心理基础。其三，由于公证机构不仅已建立了独立的法人财产制度，而且还建立了完备的公证赔偿基金制度和公证责任保险制度，具有比较可靠的民事赔偿能力，有利于保护当事人和利害关系人的利益。当然，如前所述，预售楼款的监管主体不应单一，而应多元化，这还有待于理论上的论证和实践的发展，但目前来说由公证机构充当监管主体比较切实可行。因此，在将来修改《房地产管理法》及有关法律、法规时，应明确具体规定社会中介机构的监管主体地位和法律责任(包括民事责任、行政法上的责任和刑事责任)，并且借鉴广东省《商品房预售管理条例》规定的按阶段收取预售款的方式，以更好地维护交易安全，保障房地产市场健康、有序地运行。
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