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论我国合同法中赠与合同的性质

  发布时间:2006-04-25 11:46:32


    民法通则对赠与合同并未做出确认,公民之间赠与关系的成立,以赠与财产的交付为准。赠与房屋,如根据书面赠与合同办理过户手续的,应当认定赠与关系成立;未办理过户手续,但赠与人根据书面赠与合同已将产权证交与受赠人,受赠人根据赠与合同占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续。由该规定不难推知,公民之间的赠与合同为实践合同,但该规定未涉及到其他民事主体间赠与合同的性质。在合同制定过程中,作为理论上对赠与合同性质的认识存在分歧的反映,数个草案有关赠与合同性质的规定一直变动不居。合同法对赠与合同的性质未有明确规定,但根据合同法的相关规定,特别是其第186条,认为我国立法对赠与合同之性质采诺成性应无任何异议。其理由如下:

    第一、在现代社会,民事合同以诺成为原则,以实践为例外。反映在立法上,除非法律对某合同之实践性有特别规定,否则该合同即视为诺成合同。我国合同法第25条规定,“承诺生效时合同成立”;第44条规定,“依法成立的合同,自成立时生效。”这是对合同诺成性规则的立法确认。在合同法第十一章,立法并未对赠与合同之实践性做出特别规定,因此关于赠与合同之性质自应适用合同法总则之规定,即赠与合同具有诺成性。

    第二、赠与合同的立法建构中,一个基本的价值判断即出于保持双方利益平衡的考虑,需要对赠与人进行特别保护。世界上许多国家的民法将赠与合同或规定为实践合同,或规定为要式合同,均在实践此项价值判断。但是,将赠与合同确认为实践合同或要式合同,只不过为达成此目的的一种途径而已, 实际上,在确认赠与合同诺成性的同时,赋予赠与人以任意撤回权亦能保护赠与人的利益。在此立法例下,赠与合同经赠与人与受赠人达成合意即可成立,但在赠与物权利转移前(在动产须交付,在不动产须登记),赠与人可以任意撤回,使赠与合同的效力溯及既往的归于消灭,从而不受赠与合同的约束。可见,其结果与实践合同的效力极为相似,有准要物行为之观。 因此 ,无论是将赠与合同确认为实践合同,还是在赋予赠与人任意撤回权的前提下将其确认为诺成合同,受赠人取得赠与物都依赖于赠与人的主动履行,两种立法例有异曲同工之妙,均有助于实现赠与人与受赠人的利益平衡。

    第三、我国合同法确立了赠与人的任意撤回权,赠与人行使该权利必须具备以下两个条件:第一,赠与物权利尚未移转,即对动产而言赠与人尚未交付; 对不动产而言赠与人尚未办理登记。第二,非经公证之赠与以及非具社会公益、道德义务性质之赠与。依我国台湾地区多数学者之见解,赠与之撤回以赠与合同完全成立即生效为前提, 在意义上相当于合同的解除权。 由此可见,赠与之任意撤回制度的存在以赠与合同已有效成立及赠与物尚未交付或办理登记为基础,因此,只有在赠与合同具有诺成性的前提下,才有任意撤回制度存在的余地。相反,如果赠与合同为实践合同,则因赠与物之交付或办理登记与赠与合同有效成立必须同时发生,任意撤回制度不可能存在。从这个意义上来说,赠与之任意撤回制度本身就是赠与为诺成合同最直观的标志。

    将赠与规定为实践合同与赋予债务人以任意撤回权虽然殊途同归,同样具有使赠与人任意毁约的意义,但两种立法例在适用上还是存在着一定差异。在规定为实践合同的情形,在赠与物权利移转前,因赠与合同尚未生效,受赠人无法为任何请求,亦无任何权利可供主张,而赠与人只要不履行债务即可达到毁约的目的,不必对受赠人的履行请求有任何回应,其沉默无违反诚信原则或被拟制为一定内容之意思表示的疑虑。而在赋予赠与人任意撤回权的情形,因涉及形成权之行使,不免有其权利之行使是否违反诚信原则,以及该撤回权是否与一般形成权一样,可由相对人催告或请求其行使,而于撤销权人不予催告或请求而有所表示时,解释为撤回权消灭的问题。  概而言之,赋予赠与人以任意撤回权实际上也课以不欲履行的赠与人额外的作为义务,为其增添许多困扰。 因此,在立法论上,虽然完全可以将第186条第一款改为:在赠与财产权利移转前,赠与不生效力。即将赠与规定为要物合同,并且此种立法方式更有其优点,但是,衡诸立法目的及第186条之文意,对我国法上的赠与合同只能做出诺成合同的解释。

    赠与合同成立后,受赠人为受领赠与物进行了准备,此时,如果赠与人行使任意撤回权,由于该项权利系法定,赠与人行使权利的行为阻却违法,是否意味着赠与人对受赠人的损害不负任何责任?如果赠与人应承担责任,则受赠人可寻求何种请求权基础?确立赠与之任意撤回制度的国家,包括我国合同法,均未对此做出规定。举一例进行说明,甲与乙订立书面合同,向乙赠与半旧之桑塔纳轿车一辆,乙订约后即开始修建车库,不久甲撤回赠与。甲应否赔偿乙因信其赠与能得到履行所支出的费用?如果赠与合同为实践合同,此际甲显然应负缔约过失责任。但是,在将赠与确认为诺成合同的法制下,因缔约阶段已结束,赠与合同已依法成立,自无发生缔约过失责任的可能性。赠与人虽不承担缔约过失责任,却不得对受赠人所受之信赖利益损失免于承担赔偿责任,盖受赠人之利益不应因赠与合同性质的不同而受影响。

                     (二) 有特约及不动产赠与,赠与合同为要式合同

    在现代社会,民事合同以不要式为原则,但世界上诸多国家民法典或民事法律基于保护赠与人的立场,例外的将赠与规定为要式合同,这从前述的立法例中即可知悉。我国合同法第10条为我国立法关于合同形式的一般规定,也确认了合同的不要式性,而合同法第十一章并未对赠与合同之形式作出特别规定,因此,一般而言,除赠与人与受赠人对合同形式有特约外, 我国赠与合同为不要式合同。既然如此,那么,在我国现行法制下,赠与合同为要式合同,是否仅以当事人有特约为限?即是否存在着其他情形,而在这些情形下赠与合同为要式合同?我们认为,在标的物为不动产时,赠与合同仍为要式合同。由于不动产赠与与不动产买卖相同,均以移转不动产所有权为给付,均涉及标的物所有权之变动。因此,下文将两者一并加以探讨。

    前已所述,当法律行为关系甚大,或为实践使当事人郑重其事、便利举证的目的,法律对法律行为有要式性之要求,当事人为移转不动产物权而实施法律行为之场合,由于该项法律行为关系双方利益甚大,故为使当事人郑重其事,法律往往要求该法律行为具有要式性。由于法律行为可被划分为负担行为(债权行为)与处分行为(主要是物权行为),法律行为之要式性又因是否采纳该种分类方式而存在差异。

    在承认物权行为理论之法制下,赠与或买卖被分割为两项法律行为,一是作为债权行为的赠与合同或买卖合同,二是以移转不动产所有权意思办理登记的物权行为。在德国民法上,不仅移转不动产所有权之物权行为为要式行为,而且依其民法第313条——当事人之一方因契约而负担让与不动产所有权之义务者,其契约应有法院或公证人,作成公证证书。不依照此项方式所订立之契约,若已为不动产所有权移转之合意,且已登记于土地薄册者,按其全部内容仍为有效——不动产买卖合同亦为要式合同,而不动产赠与合同直接依第518条之规定为要式行为。在我国台湾地区,民法第760条规定,不动产物权之移转或设定,应以书面为之。该条所言“应以书面为之”,究竟指何种行为,在理论上有种种学说。一为债权行为说,认为仅作为债权行为的不动产买卖或赠与应采书面形式。学者刘志扬、李肇伟、张企泰、李模采纳。 二为债权行为及物权行为说,即不动产所有权移转或设定之债权行为、物权行为均应采书面形式。此说为学者史尚宽、黄茂荣所倡。 三为书面文件说,认为民法第760条所言之书面,既非指债权行为,也非指物权行为,仅为便利登记设立而设立之规定。学者姚瑞光主张。 四为物权行为说,认为不动产买卖或赠与为不要式行为,仅物权行为为要式行为,应采书面形式。

    我国现行法是否采纳了物权行为以及未来物权法是否要确立或维持物权行为,存在着分歧。通说认为,我国现行法并未采纳物权行为而且物权法中也不应采纳该理论。依通说,买卖或赠与合同成立后,只要践行法定公示方法,无须有独立的物权合意,即可发生物权变动的效果。既然没有独立的物权行为,故无探讨物权行为形式的必要。因此立法关于法律行为形式的规定,只可能是关于买卖、赠与等债权合同形式的规定。我国城市房地产管理法第40条规定,“房地产转让应当签订书面转让合同,应当载明土地使用权取得的方式。”依此规定,包括买卖、赠与在内的以移转不动产所有权为给付的债权合同,均应采纳书面形式。我国物权法草案第23条规定,“设立、移转和变更不动产物权的原因行为应该采取书面形式。虽不具有书面形式,但已被当事人履行并将所指向的物权变动事项纳入登记的,不得以未采用书面形式为由否定原因行为的效力。” 本条为关于不动产物权变动原因行为形式的规定,即不动产买卖,赠与等应采用书面形式。由此可见,在未来物权法中,不动产赠与合同之要式性将得到坚持。  

    责编/小沈


 

 

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