内容摘要：本文从强制侦查的概念出发，论证了强制侦查权行使的利弊两面性特征，通过对西方法治国家强制侦查权司法控制的比较研究，为我国强制侦查权提供了改革的思维路径。在分析了我国侦查程序的缺陷以后，笔者也提出了对侦查程序进行改进的制度设计。
关键词：强制侦查，正当性，规制。
一、侦查与强制：强制侦查的界定及其意义
“侦查就其固有的性质来说，必须有一定的强制手段，不论是为了约束被疑人的人身自由，还是为了收集、保全证据，不可避免地要使用强制方法。” 这是因为，侦查的有效运作大都是依靠强制作为保障手段的，强制性措施适用的目的就是要确保侦查活动的高效运行以保障刑事诉讼活动的顺利展开。可以说，强制权是侦查权的合理组成部分，但是侦查的强制性特征并不表明侦查本身就是强制，否则，强制侦查就是一个没有意义的同义反复词而已。事实上，“侦查是一种调查或通过调查进行的跟踪程序。” 侦查作为侦查机关在办理刑事案件过程中，依照法律规定进行的专门调查工作，例如，询问证人、讯问犯罪嫌疑人、勘验检查、鉴定、辩认等并不天然地具有强制的性质，因为这些侦查措施的实施并未采用强制手段，因而也就没有对相对人的生活权益强制性地造成损害；或者，虽有损害结果，但损害的发生是相对人明确表示放弃其权利并同意承受其不利后果的产物，因而使强制色彩得以淡化。强制最为基本的特征是被强制的对象能够感受到强制的力量，这是一种被逼迫使人感受到无可奈何的力量，因而强制的对象只能是相对人，因为只有人才有感受，任何对物的强制都只不过是通过物对物的权利人的强制而已。所谓强制侦查，它是相对于任意侦查而言的，指的是“为了收集或保全犯罪证据，查获犯罪嫌疑人而通过强制方法对相对人进行的侦查，如强制到案（拘留、逮捕）、搜查、扣押、监听，强制提取体液等”。 这种不受相对人意思的约束而通过采取强制性手段对其重要生活权益造成损害的强制侦查在内容上既包括对人的自由权利的剥夺，如拘留、逮捕；也包括对人的其他权利的限制，如搜查、扣押。在强制力的表现形态上既包括物理的有形力的强制处分，如拘留、逮捕、搜查和扣押；也包括虽未使用强制手段但未经相对人同意即实施的损害个人权利和利益中的秘密侦查措施和技术侦查措施，如秘密监听、录音、拍照等。强制侦查概念的提出意味着对侦查就是强制传统观念的否定，由于任意侦查和强制侦查遵循两种完全不同的程序和权力逻辑，而我国侦查实务中客观上也存在着法定强制侦查以外相当于任意侦查的侦查方法，因此任意侦查与强制侦查的界分将对我国侦查程序的改革从理论和实践两个层面产生重大影响。其理论上的意义在于将强制措施与侦查程序适度分离，剥离侦查过度的强制色彩，有助于提升犯罪嫌疑人的程序主体地位，免除其沉重的供述义务；实践上坚持侦查以任意侦查为原则，强制侦查限制适用和适度适用。无罪推定原则下的侦查行为必然会是任意侦查的普遍化，只有在法律规定的例外情况下，才会考虑使用强制的方法进行侦查。反过来，侦查如果强制化就会导致被追诉者的客体化和侦查防御权的丧失。因此必须在侦查与强制之间设置一种制度化的分隔措施，以解除侦查主体对被追诉者的直接控制和过度强制，这是侦查的人道化、民主化和法治化的需要。
二、强制侦查权行使的极端重要性及其极端危险性
实现犯罪的有效控制是国家设立刑事诉讼要达到最为重要的目的之一，而强制侦查的正当行使就在于它能够有效的实现犯罪控制，这是因为强制侦查具有查明案件事实的强大功能。“从逻辑上讲，只有查明了案件真相，才能依照刑法确定被告人是否有罪，应否处罚及如何处罚，因而，侦查程序的追究、惩罚犯罪的能力是与其事实查明能力息息相关的，二者呈正比关系”。 强制侦查对查明案件事实的强大功能表现之一是通过对可能实施妨碍刑事诉讼行为的被追诉者采取人身强制措施以防止其毁灭、隐匿、伪造证据、威逼利诱证人作伪证，以及共同犯罪中互相串供等干扰、妨碍侦查顺利进行。表现之二是通过对各种证据材料采取扣押、冻结、查封等强制性侦查措施，迅速查明犯罪事实，获取据以定罪量刑的各种证据。可以说，强制侦查对于犯罪控制目的的实现是极为重要的举措。“99％以上的有罪判决率，事实上是靠强有力的侦查体系来维系的”。 尽管强制侦查对犯罪控制目的的实现具有极端的重要性，但是由于强制侦查权的行使关涉到被追诉者自由、财产等基本人权的剥夺和限制，而保障被追诉者的基本人权不受无理的、任意侵犯同样也是国家设立刑事诉讼法所要达到的另一个重要目的。犯罪对社会造成的危害和警察执法不当对公民人权的危害同样都是不可原谅的。因而强制侦查权的行使需要限制适用，贯彻必要性和比例性的原则，以确保权力行使的正当性。这是因为“侦查行为越是要求通过强制手段保证其成效，侵犯相对人的生活领域里基本权利的可能性也就越大”， 这说明，强制侦查权的行使具有极端的危险性，究其原因是强制侦查权在行使的过程中存在着滥用的可能和现实。从客观的原因来看，强制侦查行为大多适用于稍纵即逝，来不及也不容许作周密考虑的紧急情况，因而存在着相当大的机会性和相当高的失误性。这就使得强制侦查权的误用难以避免。比如说，根据现有的证据逮捕了有重大嫌疑的公民，到后来却发现作案者另有其人。对可疑的公民进行搜身和可疑的窝点进行搜查以图获取犯罪证据时却一无所获等等，这种权力误用的客观现实意味着强制侦查权对公民基本人权构成了相当严重的威胁，尽管这种误用具有某种不可归责于个人的客观性而需要由国家赔偿来予以事后弥补，比如说，逮捕错误的国家赔赏。但公民基本人权受到损害的事毕竟已经发生了，无论国家予以怎样的事后救济，救济如何有效，公民的人格尊严、自由及财产有时候是无论如何也弥补不了的。
从主观原因来看，强制侦查权更是存在着人为的滥用现实。其一是因为在办案人员的潜意识里存在着一种根深蒂固的有罪推定的错误思维。“发生了一件非常事件，他就会自然地想到那也许就是一起犯罪案件。查获了一个嫌疑犯，他会努力去证明那就是罪犯”。 在侦查人员把嫌疑犯当成是罪犯的前提下，其刑讯逼供、任意羁押的程序违法行为自然就在保护国家利益的借口下获得了某种社会道德的正当性支持。而其由此所获的证据还能够被奉实体真实为唯一目的的法院所采纳，这就越发加剧了侦查机关滥用强制侦查权的人为故意。其二是在侦查的物质技术装备落后、经费不足、人员不够的现实困境下，办案人员对口供依赖性较强，因而造成了过份依赖于从控制犯罪嫌疑人的身上寻找证据，以口供获取物证的办案模式又加剧了人身强制措施的频频使用，这也无形中加大了权力异变的机率。刑讯逼供、超期羁押、非法羁押、非法搜查与扣押等刑事司法领域内屡禁不止的现象说明了强制侦查权的滥用是何等的普遍，以至于对强制侦查权进行法律规制也成为了各国刑事诉讼法的普遍规则。
三、强制侦查权司法控制的比较考察
为防范强制侦查措施过多或不当适用，西方法治国家普遍建立了对强制侦查的司法控制制度，即侦查机关实施的关系到公民基本人权的强制侦查措施原则上都要事先向法官提出申请，经法官专门的司法审查程序后，在法官认为其申请符合法定条件，签发状令许可的情况下才能进行，而且在执行令状后，仍然要受法官的持续审查。即使在情况紧急来不及申请的法定情形下，侦查机关实施强制侦查措施后，一般也要立即送交法官或法院作出司法审查决定。
强制侦查权司法控制的程序因此而分为事先的令状主义和事后的司法救济程序。
令状主义程序。英国1980年治安法院第1条第1款规定，治安法官根据向他提交“某人实行了或者被怀疑实行了犯罪”的经宣誓的告发书，得签发逮捕令。英国警察对犯罪嫌疑人进行搜查时，必须事先向治安法官提出书面申请，由治安法官批准后签发搜查证，由警察负责执行。紧急情况下法律也赋予警察无证逮捕或无证搜查的权力。但是，警察在实施无证逮捕后，应尽快补办逮捕证并向被捕者出示，而且应该在24小时之内移送治安法官并将控告书副本送交被捕人。
美国法规定警察要对公民实施逮捕、搜查、扣押、窃听等强制侦查措施，应首先向法官提出申请，证明犯罪行为的发生存在“合理根据”，并说明采取相关强制侦查措施是必需的。法官经审查，认为符合法律规定的条件才签发相关令状。如《美国联邦刑事诉讼规则》第4条明确规定：“逮捕令需由治安法官签发。”美国警察在未取得治安法官签发逮捕令、搜查令的情况下就进行的逮捕、搜查必须在事后接受法官的司法审查以确定是否存在“可能原因”。
《德国刑事诉讼法》第105条和98条规定，搜查与扣押只允许由法官作出决定，只有在延误就有危险时才可以由检察官或警官作出决定。该法第114条第1款规定了剥夺人身自由的待审羁押，必须有法官签发的书面命令，第125条规定了暂时逮捕必须由法官签发逮捕证才可以进行。
事后的司法救济程序。此种程序是指被采取羁押或其他强制性侦查措施的公民，向有关法院提出申诉，以使法院就其所受到的羁押等强制性措施的合法性和正当性进行司法控制。
在英国，被追诉者申请法官对侦查机关实施的强制侦查行为进行控制的方式主要有三种。
第一种方式：申请人身保护令。
人身保护令是一种法官要求政府说明拘禁某一公民的理由，从而对其拘禁是否合法进行审查的一种命令。自由被剥夺的公民可以向高等法院王座庭申请人身保护令，法官就羁押的合法性和正当性举行由控辩双方同时参与的法庭审理活动，审查后如果发现拘禁的理由不足，就有权发布人身保护令命令释放被拘禁者。
第二种方式：对拒绝保释的决定提出上诉。
英国法的侦查程序规定，在押的犯罪嫌疑人有权向隶属于警察部门的羁押官员请求保释，羁押官员有权做出保释的决定，则犯罪嫌疑人的人身自由权能够得到一次救济的机会，但如果遭到拒绝，则他有权向治安法院提出请求，治安法院就是否保释问题举行听审，届时控辩双方到庭陈述意见并进行辩论，治安法官就此做出裁断。他既可以做出保释决定，也可以做出释放的决定，则犯罪嫌疑人的权利又得到了一次救济的机会。但治安法官也可以拒绝嫌疑人的保释申请而做出羁押的决定，或提出苛刻的保释条件而令犯罪嫌疑人不能接受时，犯罪嫌疑人有权向高等法院法官提出保释申请，如果治安法院决定将案件交付刑事审判，犯罪嫌疑人还可以向刑事法院申请保释。在刑事法院审查仍予以拒绝后，他还可以向高等法院法官申请保释或申请以调卷令程序撤销刑事法院拒绝保释的裁定。
第三种方式：申请排除非法证据。
为了排除法官因在庭审过程中接触到侦查机关通过非法手段获取的严重妨碍被告人获得公正审判的权利的证据而产生发预断的影响，英国法赋予犯罪嫌疑人在审前申请非法证据排除的权利。法庭在听取控辩双方意见的基础上，对侦查机关收集该证据的手段和程序进行审查，最终做出是否予以排除的决定。
美国法秉承英国法治传统，除了上述三种救济手段外，美国联邦系统的法律对审判前的羁押还规定了正常途径的救济渠道：一是申请复议。即对于治安法官签发的羁押令以及不是由对本案有初审权的法院或联邦上诉法院的法官签发的羁押令，被羁押人有权向对本案有初审权的法院申请撤消或变更，对该项申请，法院应当立即做出裁定。二是上诉。即对于要求撤消或变更羁押令的申请予以驳回的裁定，被羁押人有权依法提出上诉，由上诉法院对该羁押是否合法及是否正当再次进行审查。
德国：现行《刑事诉讼法》第115条规定：法官经过讯问被捕人后，如果作出维持逮捕的决定，则应当告知被指控人有权依法对羁押提出抗告和申请羁押复查。如果被捕人对逮捕令或逮捕的执行提出显然并非无理的异议时，或者法官对维持逮捕有疑虑的时候，法官应当不迟延地以切实可行的最快途径将这些情况告知管辖案件的法官；没有被释放的被捕人有权要求将他解交给管辖案件的法官并接受讯问，法官还应当告知其依法提出控告和申请羁押复查的权利。德国法也规定了以非法证据排除的方式对强制侦查措施进行司法控制。如，在未告知诉讼权利的情况下获得的被告人的口供，非法搜查获得的音像资料等均予以排除。德国法特别规定了羁押定期复查制度即:无论被羁押者是否提出申请撤销羁押，法官都必须依照职权每隔三个月对羁押是否合法进行一次审查，在羁押期限满六个月以后，原先做出羁押决定的法官也可以提请州高等法院对案件进行审查，高等法院就应否延长羁押期限，在听取控辩双方的意见做出裁决。 总之，西方各法治国家普遍建立了强制侦查的司法控制机制，法院不仅通过令状主义事先审查强制侦查行为以规制其正当行使，还通过程序性听审以及人身保护令、上诉、非法证据排除等一系列司法救济程序对强制侦查进行事后控制。这样，“司法机构就在一定程度上将检警机构的刑事追诉行为控制在司法裁判机制之下，审判前的强制侦查行为也被真正纳入到了诉讼的轨道之中”。
四、我国强制侦查权检察控制的根本缺陷及其改进
根据我国宪法和刑事诉讼法的有关规定，检察机关作为法律监督机关，拥有对刑事司法的一般监督权。公检法三机关分工负责，互相配合、互相制约，公安机关负责刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审；检察院负责检察、批准逮捕、侦查直接受理的案件、提起公诉；法院负责审判。因此，在审判前程序内，强制侦查权的行使及其制约可以分为两种情况。第一种情况是，公安机关行使对犯罪嫌疑人的逮捕权时，受到了检察院的监督制约，必须经过检察院的批准同意才能行使；但公安机关行使其他强制权诸如拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押时，只接受内部负责人的控制。这是由我国刑事司法的条块型构造拒斥检察院对侦查的一般监督权所造成的必然结果。第二种情况是，检察院作为职务犯罪案件的侦查机关，自行拥有拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施以及搜查与扣押、查封、冻结等其他强制性侦查措施的决定权，和公安机关行使除逮捕以外的强制权一样，只接受本机关内部负责人的监督。
由此看来，我国侦查强制权的行使及其控制主要着眼于侦查机关内部的监督，即使是公安机关行使逮捕这种最为严厉的强制权也只是赋予了承担公诉职能的检察院而不是中立的法院。由于检警刑事诉追利益的趋同性，因而检察监督侦查实际上也是一种广义上的内部控制。即控诉机关内部的监督控制。由于侦查的内部控制主要依靠自律，而自律性的控制受法外因素干扰较多，有时难以抵御利益的诱惑和其他权力部门的压力，难以保证监督的中立性和公正；内部控制的程序也因为缺乏公开性和透明性，难以获得当事人的尊重和依赖；内部控制的手段也因为缺乏权威性，控制的结果缺乏稳定性而导致了其有效性大打折扣。
由于我国侦查程序缺乏西方法治国家法官对强制侦查进行控制的机制，由此导致了实践中诸多流弊。
其一、侦查权的行使缺乏有效制约从而导致侦查权滥用。检察机关作为职务犯罪 案件的侦查机关，拥有拘留、逮捕等强制措施及搜查、扣押强制性措施的决定权，由检察机关作为法律监督者对本部门强制侦查的行使进行监督是一种典型的内部监督。即使检察机关行使对公安机关提请逮捕的批准决定权，但检警同质一体，检察对逮捕的控制也是控诉机关内部的控制方式，“在同一个部门里求助于另一个行政官是何等容易，从而导致行政极权”。 我国强制侦查权检察控制的制度设计潜伏着权力扩张、滥用的危险，适用了以警察为主，检察官为辅的侦查机关为提高侦查效率有效打击犯罪，总是希望强制侦查权不受或少受限制的现实需要。其实践的后果必然是可采取也可不采取的强制性措施，总是采取强制性措施；在可以采取较轻的强制性措施下也能完成的侦查任务，总是倾向于采取较重的强制性措施。司法实践中屡禁不止的“以捕代侦”、“非法羁押”、“超期羁押”就是检察控制模式下产生的恶果。
其二，对于遭受不当强制性措施的公民来说，其合法权益缺乏有效的司法救济。
首先，检察审查逮捕的书面化决定了逮捕程序的非诉讼化。以检察官为顶点，公安机关与犯罪嫌疑人作为控辩双方同时到庭就逮捕的合法性和正当性进行听审的诉讼形态在中国的刑事诉讼中并不存在。由此造成的后果就是对涉及到剥夺当事人人身自由权的逮捕决定，当事人并不能够参与提出申辩意见，尤其是在逮捕可能有错的情况下，刑事诉讼法没有规定犯罪嫌疑人有向有关机关申请复议的权利或复核的权利，当事人的权利很难获得司法救济。实践中检察机关审查批准逮捕时也有提审犯罪嫌疑人的做法，但提审的目的却不是为了要听取辩护意见，而是为了进一步查清事实、核实证据。
其次，尽管辩护律师可以代犯罪嫌疑人申诉和控告，但法院不受受理这种申诉和控告，因为行政诉讼法明确将刑事司法行为排除在受案范围之外。
再次，虽然犯罪嫌疑人及其辩护律师有申请变更强制措施的权利，但实践中强制措施能够得到变更大都是在该强制措施届满的情况下才有的事，而不是强制措施适用之初就被撤销，这也就是说，即使强制措施能够得到变更，也只是犯罪嫌疑人的权益损害有所减少而已，而不能从根本上防患于未然。
最后，当事人向采取强制性措施的侦查机关申请变更时，侦查机关或其上级机关不能站在公正、中立的立场审查当事人提出的申请，而是作出维持原决定，权利未能有效保障表明我国刑事诉讼的当事人实际上是被讯问的客体而非诉讼主体。
对我国强制侦查法制控制的改进。
为使强制侦查权这桀骜不驯的马拉入诉讼轨道内正常运行，必须铺设两条轨道规 制其正常运行，一条轨道保障国家公共利益，防止其任意滥用职权放纵犯罪，另一条轨道保障人权，防止其任意侵犯涉诉公民的基本人权。偏离了其中任何一条轨道，都将导致强制侦查权运行的异变而有害于我国法治建设的进程。
由检察权的控诉性及其法律监督性所决定，检察控制强制侦查有利于打击犯罪，保护国家利益免受犯罪行为的侵害，因此，必须加强检察控制侦查强制的力度，建构一种类似于西方大陆法系国家的检察官为主导的检警一体化模式。而对犯罪嫌疑人人权的保障的重任则应当由法官来加以控制，这是由司法的中立性品质所决定的。因此需要设立一种对强制侦查进行司法审查的制度，以确保侦查的诉讼品质，维护涉诉公民基本人权免受任意侵犯。为此，笔者主张从以下几个方面对强制侦查的法律控制进行改进。
1、实行法院令状主义制度。
侦查机关存在合理原因，认为需要采取强制侦查措施（包括拘留、逮捕、取保候审、监视居住、拘传、搜查与扣押、查封、冻结等）的，都必须向人民法院提出附理由的书面申请并提交相关证据，法院对其申请理由及其证据进行审查，符合法定条件的，予以批准，否则予以拒绝。实行法院令状主义就能使违法侦查如任意羁押、非法扣押等在实施之前受到法院控制而得以避免。从制度操作的切实可行性来考虑的话，实行法院令状主义尚不能一步到位而只能分二步走，这是制度合理性对制度可行性的暂时的让步。第一步检察机关在职务犯罪自侦案件中，如认为需要采取强制侦查措施的，必须由侦查部门向人民法院提供附理由的书面申请和相关证据，法院对其申请进行是否合法的审查以确定是否予以批准。这是因为现行法中检察机关既行使侦查权又行使中立的法律监督权，违背了控审分离的原则，违反了法律的正当程序，因而需要将强制侦查司法控制权由检察机关内部行使转移给法院行使。而公安机关行使包括逮捕在内的所有强制侦查措施都必须提请检察机关事先审查批准取得令状后才可执行。检察机关尽管属于控诉机关，但毕竟也负有客观真实的义务，其法律监督的职责在一定程度上也还是可以实现对公安强制侦查权的监控。第二步，在法院对检察机关行使强制侦查措施进行事先令状审批的经验基础上，对所有侦查机关的强制侦查措施都必须接受法院令状主义的控制。
当然，严格的令状主义影响了了侦查效率的提高，因而需要赋予侦查机关紧急的强制处分权，但必须事后立即报请法院认可。
2、司法救济制度。
有权利必有救济，而在我国侦查程序设计中权利救济渠道和效力极为有限，因而需要开通司法救济途径。与令状主义相适应，司法救济制度的设计也分二步走，第一步，对检察机关行使侦查权采取逮捕、扣押等强制侦查措施后，当事人认为逮捕不合法或是超期羁押侵犯了其合法权益，有权向法院申诉，法院应通过听审程序审查逮捕是否合法，是否超期羁押，如申诉理由成立，应立即作出释放被捕者或对其变更强制措施的决定，法院也应对被羁押者依职权定期进行司法审查。而公安机关行使包括逮捕在内的所有强制侦查措施仍由检察机关按照听审程序进行事后审查，但必须给予当事人提出异议的申诉权，检察机关认为申诉理由成立的，应当撤销或变更强制侦查措施。第二步，在法院对检察强制侦查权进行事后救济的经验基础，再将救济范围扩展到所有侦查机关强制侦查措施，以救济那些受到不当强制处分的被追诉者的合法权利。
3、确立非法排除证据规则。
法院对强制侦查实行令状主义和司法救济的可靠保证是法院都必须拥有独立的非法证据排除权，这是对侦查机关违法审查行为进行制裁最为有效的手段。非法证据排除规则让侦查机关清楚的明白，强制侦查所获证据是否采用都是法院说了算。未经法院授权及授权后违法侦查所获证据都必须予以排除。我国刑诉法43条和司法解释第61条关于非法取证的法律规定还有待完善。
首先，非法言词证据的排除应当以基本法即刑事诉讼法加以明确规定，而不是以 现在的司法解释的形式存在以便于强化其诉讼的效力。
其次，要确立起非法实物证据的排除规则。即通过非法羁押、非法搜查与扣押、非法查询、冻结、窃听等手段获取的实物证据一并予以排除，不予采信作为定案的根据。
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