内容摘要：在买卖合同中,风险的转移是指标的物的风险从出卖人转移至买受人手中。风险的转移直接关系到当事人最根本的利益,因此是买卖合同中最重要的问题。风险自交付转移，交付不仅仅是转移占有，而是转移所有权意义上的交付。

    关键词：买卖合同  风险转移  交付

风险制度是买卖法的中心问题之一,在货物买卖法中更具有重要的地位。风险问题不仅直接涉及到买卖双方的基本义务,关系到双方的根本利益,同时它又是一个容易产生分歧和纠纷的领域。买卖合同中货物风险转移主要解决的是买卖双方谁应承担货物毁损或灭失的风险。“由于它涉及买卖双方当事人最根本的利益,所以从来都是合同法中要解决的一个最重要的问题”[1],它不仅为各国国内立法所重视,也为国际条约及国际惯例所重视，如《联合国国际货物销售合同公约》第66条作了这样的表述:“货物在风险转移到买方承担后遗失或损坏,买方支付价款的义务并不因此解除。”我国《合同法》以前的法律中,并没有对买卖合同风险进行系统的规制。《中华人民共和国合同法》充分借鉴国外立法的先进经验和判例学说,并尽量注意与国际惯例接轨,在保持用合同解除、违约责任制度对风险后果进行规制的同时,对标的物毁损、灭失风险承担问题,首次作了详尽的规定,形成了较为系统完整的风险制度。

                                一、风险的含义

    关于“风险”一词，其在不同领域有不同的含义，如在经济学领域里，风险即指某种不利事件或损失发生的概率及其后果的函数。在法学领域里,我国学者通常认为,风险是一个法律术语,是指货物可能遭受的各种意外损失,如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押及不属于正常损耗的腐烂变质等等。我国《合同法》和一些国际公约所涉及的风险,是指货物的毁损、灭失的危险,即货物发生毁坏、灭失的可能。不同学者对“风险”概念的理解也是仁者见仁，智者见智。一种观点认为，“风险”等同于“危险”,风险转移问题被视为危险承担问题。如我国著名学者陈安在《国际经济法》一书中将风险定义为:“所谓风险,指的是足以使货物毁损、灭失的意外事由,例如盗窃、火灾、破碎、渗漏、扣押、征用、船舶的沉没、飞机的失事及不属于正常损耗的腐烂变质。”另一种观点认为,“风险”等同于“损失”即毁损或灭失,风险转移问题被视为风险责任问题。如我国学者沈达明将风险定义为:风险指的是货物可能遭受的各种意外损失,如盗失、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押及不属于正常损耗的腐烂变质等。王利明先生更是明确地指出:“买卖合同中的风险是指买卖合同中的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。”[2]

    在买卖合同中,“风险”的含义是特定的。许多国家民法典对“风险”一词都有专门规定,虽然我国《合同法》没有明确“风险”的含义,但人们一般认为,是指在买卖合同订立之后,“非因双方当事人的故意或者过失”[3]所引起的,而是由“意外事件(如海上碰撞、触礁、搁浅、污染等)、不可抗力(如地震、洪水、台风、战争等)、当事人不能预见的第三人的过错(如盗窃、第三人纵火等)”[4]而造成的标的物的各种意外毁损、灭失。还有人认为:“买卖合同法的主要目的,就是将基于合同关系所产生的各种损失的风险在各方当事人之间进行适当的分配。”[5]

    本文认为,作为一个法律术语,风险指的是标的物因不可归责于任何一方当事人的事由而遭受的意外损坏或灭失。此概念含义如下:首先,“风险”是一种“损失”,是标的物所遭受的损坏和灭失。其次,“风险”是由于非买卖双方当事人的原因所造成的。最后,风险是当事人在订立合同时所不能预见的,这种不能预见性主要包括三个方面,即不可抗力、意外事件和第三人的过错。

                                  二、风险转移时间的确定

    风险转移的主要问题是风险在何时由卖方转移给买方。这个问题是一个最有实践价值的问题,也是一个颇有争议的理论问题。在买卖合同中，风险的转移是指标的物的风险从出卖人转移至买受人手中。风险的转移直接关系到买卖双方的基本义务，关系到是由出卖人还是由买受人承担标的物意外损失的问题,关系到当事人最根本的利益，因此是买卖合同中最重要的问题。如果风险已转移到买方，即使标的物毁损或灭失，买方仍要付款；如果标的物在风险转移前毁损、灭失，卖方有义务重新交付标的物或返还价款。标的物的风险是一种意外损失，与双方当事人任何一方的意志无关，依民法原理,双方都不应当承担民事责任，但是风险一旦发生涉及双方当事人的利益，因此各国立法专门设计了风险承担即风险转移的一般规则。风险转移的关键问题在于风险转移的时间，即从什么时候起，标的物的风险从出卖人转移至买受人。这个时间是划分买卖双方风险负担的依据，能使买卖双方在订立合同中就明确双方可能承担的风险，减少纠纷的发生，有利于交易的完成。

    各国关于标的物风险转移时间的规定有三种:一是将风险转移与合同订立结合在一起,即订立主义。以合同成立的时间为风险转移的时间,如瑞士；二是将风险转移与货物所有权转移结合在一起,即所有权主义。以所有权转移时间为风险转移的时间,如英国和法国；三是将风险转移与货物交付结合在一起,即交付主义。以交付时间为风险转移的时间,这是大多数国家的态度,如美国、德国、奥地利等,[6]我国合同法也不例外。根据我国《合同法》第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付前由出卖人承担,交付后由买受人承担。”本条明确规定了买卖双方承担风险的责任界限———交付,以交货时间决定风险转移的时间,不论标的物的所有权是否已转移,均由标的物的占有人负担风险,即标的物交付以前由出卖人承担,交付以后由买受人承担。

    同时，我国《民法通则》第72条规定:“财产所有权从财产交付时转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这表明在多数情况下,财产的所有权转移和财产的风险转移是一致的——即以交付的时间为风险转移时间。

                                     三、交付的认定

    关于“交付”,新《合同法》和《中华人民共和国民法通则》均没有给予明确的规定。法律意义上的“交付”民法理论向来都承认,“交付”可分为现实交付和拟制交付。现实交付是指出卖人将其标的物的事实管领权转移给买受人,使标的物处于买受人的实际控制之下,由买受人直接占有标的物。[7]现实交付一般是指具体的、可以转移实际占有的物品的交付。拟制交付,是指出卖人将标的物的权利转移给买受人,以替代对实物的交付。拟制交付又分为简易交付、指示交付和占有改定。其中,简易交付是指在买卖合同订立前买受人已经实际占有标的物时,则合同一经成立即视为交付完成,此前买受人虽然占有标的物,但不享有所有权,合同成立时转移的只是所有权;指示交付是指在标的物由第三人占有的情况下,出卖人将要求第三人返还标的物的请求权让与买受人,以此代替标的物的实际交付,这种返还请求权正是标的物所有权的体现;占有改定是指买卖合同约定,买受人取得标的物的所有权,但标的物在约定的期间仍由出卖人占有,此种交付中虽不转移占有,仅转移所有权,但仍能完成交付。可见,在上述三种拟制交付方式中,转移的权利就是标的物的所有权,所谓拟制交付,就是仅转移标的物所有权的交付方式。既然在法律上拟制交付是用来替代现实交付的,那么在法律效果上应该是等同的。因此“交付”的法律含义就应该包括“转移所有权”的内容,不能将“交付”仅仅理解为“转移占有”。如果仅“转移占有”而不“转移所有权”,出卖人的交付义务就没有履行完毕,买受人对标的物的占有始终只是他主占有,没有达到买卖合同的目的。有学者就认为:“买卖之交付别样于借用、租赁,就在于买卖之交付是所有权的交付。”[8]《合同法》第133条规定:“标的物的所有权自标的物交付时转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本条中的“交付”,不能仅从字面上理解为“转移占有”,还应该包括“转移所有权”的含义。

    而在现实生活中，“交付”有三种情况:第一种情况是合同当事人约定的交付。该交付包括现实交付和拟制交付。第二种情况是标的物在订立合同之前已经为买受人占有的，合同生效时即为交付。第三种情况是当事人没有约定交付地点或者按照交易习惯难以确定时，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人时为交付；标的物不需要运输的，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人在该地点交付标的物时为交付；不知道标的物在某一地点的，在出卖人订立合同时的营业地交付标的物时为交付。

    一般认为,交付有三点法律意义:第一,确定标的物所有权的转移;第二,确定标的物风险的转移;第三,确定标的物孳息的归属。[9]由于“交付”是我国确定合同风险转移规则的一项最重要的标准,因此“交付”概念的确定，无疑有利于判明风险负担。本文认为，按照一般理解，交付应当是转移所有权意义上的的交付，因为对于不动产而言,仅转移占有并不能完成交付,还需要办理所有权的变更手续,“交付”本身是包括“转移所有权”的内涵的。

    责编/小沈