[摘要] 随着住房、汽车等大宗消费品市场的繁荣，履约保证保险业务在我国逐渐兴盛。但实务上的发展并不代表理论上的成熟，由于履约保证保险合同在我国仍是一个新事物，学者们对其法律性质也有不同的界定。因此，本文在界定履约保证保险合同含义的基础上，初步探讨了履约保证保险合同的法律性质，以期达到抛砖引玉的效果。
[关键词] 履约保证保险合同 法律性质 保证说 保险说
保证保险合同是一个颇为常用的概念，在国外，保证保险的类型很多，既有诚实保证保险合同，又有确实保证保险合同。反观我国，尽管统称保证保险合同，但内容几乎都限于履约保证保险合同这一类型，我国有的研究者甚至将二者等同。所以本文仅限于履约保证保险合同，对于诚实保证保险合同没有论及。由于履约保证保险合同是保证保险合同中极其重要的种类，加之其在我国仅具有几年的发展历史，为了突出其独特性，本文在界定履约保证保险合同含义的基础上，
结合学者们对其性质的不同界定，笔者试着探讨履约保证保险合同的法律性质。
一、履约保证保险合同的含义
所谓履约保证保险合同（履行保证保险合同）是指投保人向保险人交纳保险费，当投保人（债务人）不履行或不能履行其对被保险人（债权人）的债务时，由保险人承担责任的一种具体保险合同。目前，在我国，中国人民保险公司承保的机动车消费贷款保证保险业务等均是履约保证保险业务的具体类型。所以那种将履约保证保险合同等同于保证保险合同的观点是值得商榷的。笔者认为履约保证保险合同仅为合同保证保险合同中的一类，其范围远远小于保证保险合同的范围。《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第34条的规定，即“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同的性质”，名为“保证保险合同”实为履约保证保险合同。但由于保证保险合同的出现同保证具有一定的关系，或者说，保证保险合同也具有担保的功能，（履约）保证保险合同从其引入我国那天起，其法律性质就为理论界和实务界争论不已，至今尚无定论。就连在保证保险业务较为发达的美国等国，对保证保险的性质也存在截然不同的两种观点。一种观点认为，保证保险不是保险，而是一种保证；另一种观点认为，尽管保证保险与传统财产损失保险有严格区别，但仍不失为保险的一种。百家争鸣、众说纷纭并非坏事，至少能够促使学界经常进行自我反思，从而促进学术进步。更何况，正确界定履约保证保险合同的法律性质具有一定的现实意义。因为，现实生活中发生的很多履约保证保险合同纠纷没能得到很好的解决，主要原因在于立法甚至理论研究都没能给其下一个权威而科学的结论。为了更好地解决现实中出现的问题，以有利于履约保证保险业务的完善，笔者在介绍关于（履约）保证保险合同法律性质的有关学说之后，坚持认为履约保证保险合同应当属于财产保险合同的类型，具有信用保险合同的法律属性。
二、有关履约保证保险合同性质的不同学说
履约保证保险合同的性质倍受学界关注，但至今未形成一个统一的学说。
综合研究者的看法，理论界目前主要存在保险说、保证说和二元说三种学说。
（一）保险说
理论界和实务界有一部分学者或者说研究者认为虽然履约保证保险合同同保证有着相似之处，例如，二者均冠以“保证”之名；二者均具有保证的功能；二者在履行上都具有或然性。但二者具有本质区别。履约保证保险应是财产保险的一种，其所持的理由主要有以下几点：
1、保证保险合同与保证合同的适用目的不尽相同。保证合同作为保证担保的法律保险形式，其被适用的唯一目的就是担保主债权的实现。而保证保险合同作为一种保险手段，则以降低违约风险为目的。
2、保证保险合同与保证合同的内容截然不同。其中，保证合同是典型的单务无偿性合同，其内容是由主债权人的担保权和保证人的保证责任所构成。保证保险合同则是双务有偿性合同。其内容主要由投保人交纳保险费的义务和被保险人的保险赔付请求权与保险人的保险责任所构成。
3、保证人的保证责任与保险人的保险责任的法律性质不同。在保证合同中，保证人承担着保证责任，也就是其作为保证合同的当事人所负有的基本义务。保险责任履行与否，取决于是否具备保证保险合同规定的保险责任的履行条件。
4、两者的运作机制完全不同。保证合同唯以担保主债的履行为目的，故其内容体现的是依附于被担保之主债的。因此，保证合同本身并无直接的商品交换内容。而保证保险合同则是财产保险的一种具体类型，投保人通过保证保险合同的订立和履行，达到获得保险人提供的保险保障；保险人出卖保险商品的目的，则在于借助收取的保险费来实现相应的商品交换价值。
（二）保证说
与将保证保险合同定性为保险的观点截然相对，理论界仍有部分研究者将其定性为保证。这种观点认为，虽然保证保险合同具有一定程度的保险合同的特征，但它本质上仍属于保证合同。而且太平洋保险公司在其以前的《分期付款购车履约保证保险条款》中就规定：“本保险是《购车合同》的从合同，保险责任为一般保险（保证）责任。”人保财产保险公司和平安保险公司在以前的条款中则将保险责任认定为连带保证责任。支撑该结论的理由主要有以下几点
1、从当事人缔约的目的来看，保证保险合同具有保证的性质。
根据我国商业银行法的相关规定和1996年中国人民银行发布的《贷款通则》对信用贷款和担保贷款的定义，银行通过保证保险合同的形式发放贷款，显然采用的不是信用贷款方式。实际上，保险公司能把业务范围扩展进商业银行贷款的疆界中去，正是瞄准了商业银行惧怕放贷风险，、渴望拥有实力雄厚的保证人的心态。由此可见，保证保险只不过是保险公司针对商业银行的担保贷款所开办的一项保证业务而已。
2、从合同的主体方面分析，保证保险合同具有保证合同的性质。
假设保证保险合同是保险合同，在保证保险合同中，存在三个主体：借款人是投保人、保险公司是保险人、商业银行是被保险人，借款人与商业银行之间直接发生了借款合同关系；保险公司与借款人之间直接发生了保险合同关系，而商业银行与保险人之间却没有直接的合同关系，这样看来，商业银行通过保证保险合同的方式放贷有可能成为违法行为，因为我国商业银行法规定商业银行发放贷款一般要实行担保；反之，以保证的观点分析，保证保险合同的主体条件符合担保法的主体要求。
3、从合同具体内容来看，保证保险合同具有保证的功能，
根据保证保险合同的相关条款，保险公司承担的是绝对赔偿责任。所谓绝对责任，指的是不管投保人发生了主观履行不能还是客观履行不能的情形，保险公司都必须承担还款责任，而不能根据“保险人对于投保人故意所致损害不负赔偿责任”的原则来声明免责。而在保险合同中，保险公司承担的只是相对的保险责任，承担责任的前提是投保人发生了客观的履行不能的情形。
4、从责任承担的结果来看，保证保险合同应当是保证合同
保险公司在向被保险人即商业银行发出的保单或保函中也会明确：当发生保险责任范围内的损失，商业银行在获得保险赔偿的同时，应将其有关的追索权转让给保险公司，并要积极协助保险公司追索债务。保险公司的该项权利实质上是保证人在履行保证责任后求偿权的行使，是担保法意义上的求偿权。因为按照保险法的相关理论，既然保险人对投保人主观上不履行的债务不承担赔付责任，那么此种条件下所发生的保险人的追偿权就更无从谈起。
5、从比较法的视野分析，保证保险合同应当是保证合同。
根据国际商会第325号出版物《合同担保统一规则（1987）》的规定：履行保证，系指一家银行、保险公司或其他当事人应货物或劳务供应人或承包商的请求，或按照另一家银行、保险公司或其他当事人根据本人的请求所发出的指示，向买方或发包人所作出的义务承担。根据该项条款，保险公司的地位就是保证人。意大利最高法院在判决上也同样承认保证保险合同在“实际上具有担保性质，其目的不是专以被保险人的风险，而是担保主合同的债的履行利益，所以它是担保合同而不是保险。”
（三）二元说
由于保证保险合同有类似于保证合同的一面，又具有保险的基本属性，保证说与保险说处于势均力敌的地位，所以，有的研究者又抛出了二元说。该观点认为，保证保险合同的法律性质具有双重属性，既具有保证合同的一面，又具有保险合同的性质。实际上，这种观点是对上述观点的调和。
1、保险性
首先，从主体观之，保证保险是保险人与投保人签定的为他人利益的保险合同，以债权人为被保险人，投保人与被保险人角色的分离体现了不同于一般保险共同的特征。保险合同中投保人与受益人的分离是常见的，因此以普通保险合同主体只有两方而否认保证保险的保险性是不足为据的。
其次，学者反对保证保险为保险合同的有力论据之一为其不具有保险合同的完全独立性。保证保险是以信用为保险利益的保险合同，是指债权人的请求权并未丧失，但因债务人不愿或无法清偿而使债权人受损。10由于保险标的的特殊性使得保险合同的效力呈现出特殊样态-作为保险标的的债权的效力是影响保证保险合同效力的重要因素之一，但债权的无效并不必然导致保险合同的无效。
2、担保性
由于保险标的为债权，当保险事故发生时对被保险人的赔偿客观上起到了对债权的担保作用，应该说这种担保性也是保证保险蕴涵的内在价值之一，因此其在本质上若隐若现地渗透着担保性。
首先，从主体上体现了保险性与保证性兼容的关系。保证保险的三方主体地位及作用既符合保险关系也符合保证关系的主体要求。保险公司既是保险人又是保证人，在保证人的场合，虽然未直接与债权人签定书面保证合同，但保险公司往往由债权人指定或认可，且债务人向债权人提供的必要书面文件中包括保险单，而其中又包含了某些债权人与保险公司的权利义务关系。
其次，保证保险条款中表现出了鲜明的保证担保的特色。以机动车辆消费贷款保证保险条款为例，其规定被保险人索赔时应先行处分抵押物减轻欠款，充分体现了物的担保性优于人的担保性的特征。与之紧密联系的是保险人履行了保险赔偿责任后，债权人应将追偿权转让给保险人，并能向被保证人追偿，这在相当程度上体现了保险公司与贷款人、借款人之间的保证担保关系模式。
三、履约保证保险合同法律性质之我见
无论是保证说，还是保险说，甚至于二元说，均有其合理的一面。 但我们知道，事物的性质乃该事物的本质属性所在，是区别于其他事物的关键，理论制度同样如此。履约保证保险合同作为保证保险合同的主要类型，其法律性质的界定脱离不了保证保险合同的本质。履约保证保险合同不可能完全等同于保险合同或保证合同，上述学说自有正当的地方。但履约保证保险合同最本质的属性仍然是保险性，故笔者也坚持认为履约保证保险合同是财产保险合同的一个类型，具体来说具有信用保险合同的性质。理由如下：
（一）履约保证保险合同符合保险合同的本质属性
结合保险制度的发展历史，保险可以定义为：受同类危险威胁之人为满足其成员损害补偿之需要，而组成之双务性且具有独立之法律上请求权之共同团体。11其主要功能就在于汇集个人的力量，于成员发生事故需要补偿时给予经济援助，以分散、消化风险。商业保险历经几百年的发展，为应对工商信用社会的发展要求，又发展出了责任保险、信用保险、保证保险等新类型。这些新的保险类型确实具有不同于传统财产保险的地方，美国担保协会曾解释，保证保险与传统财产损失保险在以下方面存在区别：（1）在传统保险中，风险被转移给保险公司，而在保证保险中，风险仍属于投保人。（2）传统保险中，保险公司依据未来损失的机率确定保险费，而在保证保险中，保险费实为保险公司提供财务支持与保证的服务费；（3）在传统保险中，保险公司承保的目的在于分散风险，而在保证保险中，保险公司视承保为提供信用。12
但无论国内还是国外的履约保证保险业务均由保险公司承办是一个不争的事实，而且美国担保协会所做的解释也存在令人质疑的地方。因为保险公司在开办这类业务时，并不是无偿的。投保人同其签定履约保证保险合同后，要交纳保险费，尽管这类费用不象传统财产保险那样有客观的确定费率的基准，保险公司在确定保险费时还是要考虑将来赔付率的大小。因为投保人死亡、破产等情形往往也有客观的判断标准。而一旦发生投保人不履行或不能履行合同义务，保险公司就要运用众多保险人交纳的保险费来履行赔偿责任。就象美国一些学者认为的那样，在保证保险中，尽管从理论上讲，保险公司只为那些它们认为不会发生损失的交易提供保证，但事实上损失确实会发生。因此，就必须使用大数法则，此时，风险汇集的问题就出现了，而风险的汇集正是保险的本质。13而且履约保证保险并非简单地对债权提供信用担保，它也具有传统财产保险所具有的风险转移功能。通过履约保证保险合同的订立，以前单纯由债权人承担的债务人不履行债务的风险并不是转移到了保险人身上，而是在众多的投保人之间进行了分散。所以，由于保险标的等方面同传统的财产保险有一定的区别，履约保证保险合同具有自己的特点也很正常，但它仍符合保险的特性。
（二）履约保证保险合同同保证合同存在本质区别
不可否认，履约保证保险合同能够对债权人发挥担保的功能。但这种功能的发挥是建立在保险人具有经济实力、能够承担保险责任的基础上，也就是说它是履约保证保险合同的付随功能。当事人签定该合同的主要目的在于以保险人的授信换取债权人对债务人的授信，如果想担保债权，完全可以直接订立保证合同，而没有必要选择“曲线救国”的途径。正如持保险说观点的学者认为的那样，履约保证保险合同同保证合同在功能、责任的承担方式、运作机制等方面存在本质差别。这些差别决定了二者不同的法律构建。履约保证保险合同当事人是投保人和保险人，被保险人是原合同的债权人，也是保险合同的关系人，三者要承担相应的权利义务。而保证合同中，保证人与债权人构成了保证合同的主体，债权人、保证人、债务人通过保证合同和原基础合同联系在一起。
（三）保证说、二元说所持的理由也难以让人信服
首先，保证说的坚持者认为，保证保险合同同保证合同主体相同，理由不过是商业银行法的规定。但我们前面已经分析过，保证保险合同主体具有三方性，包括当事人和关系人；而保证合同的主体似乎仅限于债权人和保证人。其次，保证说认为保证保险中保险人清偿债务后的求偿权属于担保法意义上的求偿权也同样站不住脚。履约保证保险合同中保险人有无代位追偿权？该如何行使等问题本身是有争论的。仅仅因为一般保险不承保投保人主观不履行债务的行为而否定保险人享有保险法上的求偿权未免过于牵强。再次，保证说从比较法视野分析得出保证保险合同是保证合同的结论也让人费解。台湾地区的保险法明文规定了保证保险合同，又如何解释呢？二元说的观点是传统的中庸观点的体现。但这种观点并非不具有代表性。最高人民法院也坚持这种观点，具体体现为《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第三十四第一款规定，即保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同的性质；第三十六条的规定，即人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人的权利义务关系时，适用保险法，保险法没有规定的，适用担保法。这种摸棱两可的做法只会加重人们对履约保证保险合同的误解，加大人民法院审理此类纠纷的难度，更没有突出履约保证保险合同的本质属性。
（四）履约保证保险合同具有信用保险合同的性质
在现代商品经济高速发展的年代，越来越多的高档商品涌入市场，但广大的消费者的消费能力极其有限，怎样让厂家顺利的销售产品，让广大的消费者如愿地购买商品，成为经济良性发展所需要解决的难题。毕竟消费者的购买能力有限，而我国又欠缺发达的个人信用体系，银行等金融机构不愿随意地贷款，厂家等销售者不愿随意地赊销，所以，当信用风险也即合同权利存在不能实现的不确定性的可能性时，保险制度特有分散风险的机制，必然成为信用关系当事人进行风险管理的重要手段。信用保险和保证保险便应运而生。14因为，消费者或经营者的个人信用可以通过保险公司的介入得以增强，即一旦投保人不愿意履行或不能履行消费贷款等合同，保险公司便要承担责任。具体来说，信用保险合同是以商品赊销和信用放款中的债务人的信用作为承保对象，在债务人未能如约履行债务清偿而使债权人遭受损失时，由保险人向被保险人，即债权人提供风险保障的一种保险。它承保的风险较为广泛，既包括正常的商业信用风险，也包括了战争等非正常的商业信用风险。但信用风险也是保证保险产生、存在和发展的前提条件和客观依据，只不过其以商业信用风险为承保的基本内容。所以其与信用保险没有本质的不同，以信用保险来称谓或囊括履约保证保险或许更为合适，只不过我们习惯于从投保人等形式方面来对二者进行区分，以利于具体保险业务的顺利开展。
总之，无论从履约保证保险内涵方面，还是从其同保证合同的本质区别来看，履约保证保险合同应该是一种财产保险合同，具有保险的法律属性，是信用保险合同的具体分支。只有这样定性，才能符合履约保证保险合同的理论和现实，才能合理地平衡合同主体之间的利益，加速保证保险业务的健康发展。
责编/小沈
