内容摘要：随着我国市场经济的发展，集团公司、母公司等公司形式广泛出现，市场行为也日益复杂，大量存在的关联交易特别是上市公司关联交易已经引起了人们的普遍关注。然而对于如何界定关联交易、如何正确看待关联交易的价值以及关联交易中存在的一些问题人们还缺乏统一正确的认识，本文将从法律的角度作一概括的分析，并提出一些建议。。
关键词：关联交易、问题、建议
引言
关联交易（affiliated transation）是目前公司发展中一种普遍而又急需解决的问题。一方面，随着公司制的建立，因投资和被投资的关系而建立了一系列的公司之间的纽带，通过这种纽带，使企业间经由联合在更大程度上进行规模经营成为可能；另一方面，关联交易发生在彼此存在关联关系的特定主体之间，交易一方能够通过这种交易关系控制或影响另一方的决策行为，从而造成交易双方地位的实质不平等。因此关联交易的公正性是受到质疑的，缺乏规制的关联交易很容易演化成规避法律、损害他人利益的工具，这种双重性决定了关联交易存在的价值和对其进行规范的必要性。
关联交易的涵义界定
对于关联交易，国际上并没有统一的界定标准，在我国，关联交易也是近几年来才出现的崭新术语，在公司法中并无直接规定。按照财政部1997年5月22日发布的《企业会计准则-关联方关系及其交易的披露》的规定，在企业的财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，则视其为关联方；如果两方或多方受同一方控制，也将其视为关联方。此处所讲的“控制”，指有权决定一个企业的财务和经营决策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。所谓重大影响，指对一个企业的财务和经营决策有参与决策的权力，但并不决定这些决策。可见，界定关联人的范围尤为重要。
法律意义上的人包括自然人和法人，关联人的范围也可分为关联自然人和关联法人，有的学者认为还应包括潜在关联人。[1]参照财政部的上述标准，笔者认为关联人可做如下界定：具有以下情形之一的法人，为公司的关联法人：（1）直接或间接地控制公司，以及与公司同受某一企业控制的法人（包括但不限于母公司、子公司、与公司受同一母公司控制的子公司）；（2）关联自然人直接或间接控制的企业；公司的关联自然人是指：（1）持有公司５％以上股份的个人股东；（2）公司的董事、监事及高级管理人员；（3）亲属，包括：１．父母；２．配偶；３．兄弟姐妹；４．年满１８周岁的子女；５．配偶的父母、子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶。关联事项包括但不限于下列内容：（1）购买或销售商品；（2）购买或销售除商品以外的其他资产；（3）提供或接受劳务；（4）代理；（5）租赁；（6）提供资金（包括以现金或实物形式）；（7）担保；（8）管理方面的合同；（9）研究与开发项目的转移；（10）许可协议；（11）赠与；（12）债务重组；（13）非货币性交易；（14）关联双方共同投资等。
综上所述，笔者认为可对关联交易作如下定义：关联交易是指与公司有利害关系的关系人与公司签定合同以及交换资源、资产、或者以其它方式给公司设定义务的行为。
关联交易的价值判断
关联交易属于中性经济范畴，它既不是单纯的市场行为，也不属于内幕交易的范畴，正像一般市场交易行为一样，关联交易受到法律的保护，没有哪个国家的现行法律规定不允许进行关联交易。从集团利益出发，关联交易有利于集团内资源的优化配置，节约交易成本。一些上市公司利用关联交易进行资产重组，改善了经营状况，提高了上市公司的资产质量，还有一些上市公司通过资产剥离和重组，将优良资产注入上市公司，使上市公司成为集团融资的窗口，从而盘活存量资产。截止到2001年4月21日，沪深两市共有1018家A股上市公司公布年报。其中，发生各类关联交易行为的有949家，占样本总数的93．2％。这表明，关联交易在我国上市公司经营活动中已是非常普遍。在949家发生各类关联交易的上市公司中，有214家公司在资本经营活动中发生关联交易（这其中又有208家公司同时在产品经营活动中也发生了关联交易），占22．7％；在产品经营活动中发生关联交易的公司总数达937家，占98．7％。
然而，关联交易毕竟是关联方之间的交易，其特殊性在于交易主体之间存在某种程度的甚至是相当复杂的特殊关系，也就是关联方关系。正是上述关联方之间的交易，由于有可能存在某种特殊利益关系使得交易失去公允性而与一般的市场交易行为有所不同。实践中关联交易一旦偏离市场公平交易准则，就会成为为一些特定目的的暗箱操作。随着我国公司制度和证券市场的发展，关联交易尤其是不公正关联交易所引发的问题日益突出，对现有的法律构成了挑战归纳起来主要有以下几点：
1、关联交易与公司法。 传统公司法确立的公司独立人格原则是以公司在经济上具有自主意志和独立利益为基础的。典型的公司组织机构中既包括反映股东意志的股东大会，也包括日常的决策和执行机构，还包括监督机构，整个公司的运作是以公司自身利益为准则的。然而在关联企业情形下，当处于从属地位的公司企业被操纵于某一控制权人之手，被作为实现控制权人自身意志和利益的工具时，无疑已经丧失了其经济上和法律上的独立性，这就导致了传统公司法规则据以建立的基础发生了实质性变异。传统公司法首先面临的挑战即是公司法人及其行为可能并不反映公司全体股东的意志和利益，可能违背或侵害部分股东和公司自身的意志和利益，而仅仅体现了控制权人或控股股东的利益，并且此种片面的意志和利益甚至被抬高到集团战略或跨国战略的高度。不仅如此，传统公司法所精心设计的股东共益权规则、股东监督规则和董事会选任规则等，在资本多数决原则的支配下完全不能发挥其自身的抑制作用，在控股股东促使公司放弃利益的条件下，少数股东和公司其他利害关系人显得无能为力。
2、关联交易与合同法。由于关联企业和关联交易在内容上具有掩盖其行为动机和目的的作用，具有规避法律的作用，这一问题实际上对于以个人和法人具有独立利益和意志为假设前提而制定的相当一部分法律来说都是始料未及的，它暴露出传统法律中的相当一部分规则实际上是有缺漏的，是无法有效控制不公正关联交易行为的。
首先、关于平等自愿原则的再思考。传统的合同法是以“平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间”的协议关系为典型规范对象的。正是为了调整此种平等独立主体间的关系，传统合同法确立了平等自愿原则、诚实信用原则、等价有偿原则、公平原则等基本规则；可以说，传统的合同法所追求的自愿和公平规则实际上是以合同当事人双方之间具有平等的主体地位和独立的主体意志为假设前提的。但是，在关联企业之间，在关联企业之间交易的条件下，传统合同法所奉行的自愿公平理念受到了严重挑战。
在关联企业之间订立交易协议的情况下，合同法中的上述效力性规范却处于适用两难的尴尬境地：一方面，被控股企业基于控股股东意志和压力而从事的此种关联交易协议行为明显与各国合同法上的平等自愿原则相抵触，被控股企业意志表示的自愿真实无从谈起；但另一方面，各国合同法中的现有效力性规范对于此种明显无自愿真实意志的协议行为又完全不具有适用性和限制力，此类协议或合同既不属于“受胁迫行为”或“受强制行为”，也不属于“一方乘人之危，使对方在违背真实意志的情况下所为的行为”。实际上，在我国和许多国家的合同法实践中，上述关联交易行为往往被无条件地认为是“合法、有效”的合同行为。
其次、关于合同公平原则。在合同公平性标准问题上，各国法律遇到了难以解决的矛盾：一方面，传统合同法长期以来建立的意思自治原则不容动摇，合同公平观念只有在意思自治原则支配下才具有合理的意义，因而立法者和司法者都被认为无法代替当事人判断合同内容的公平性，并且原有的合同法规则也仍然对相当一部分合同关系具有公平合理的规范作用；另一方面，由于关联企业之间交易行为的出现从根本改变了此种“合意行为”或“意思表示一致行为”的含义，人们对于此种交易行为或者合意行为究竟是否属于有效之合同已经陷入了不可自拔的困惑，又进而对交易秩序所要求的法律应当规定的公平性标准陷入了无可奈何的境地。
3、关联交易与税法。关联企业之间进行关联交易的一个普遍而简单的动机即是：避税。在以避税为目的的利润转移中，主要会减少所得税税源，在一定条件下，还可能减少流转税税源，比如商品的低价转让或无偿提供。对任何一个国家而言，税收都是其财政收入的主渠道，税收减少势必会削弱国家财力及其承担公共职能的能力。但是在关联企业跨国化发展的情况下，由于不同国家的税赋制度和税收水平具有较大的差异，而在同一国家的不同地区间针对不同企业的税赋水平也会有极大的不同；按照目前国际间避免双重征税的条约和各国国内法通行的对控股企业来自下属企业的利润收益避免重复征税之规则，对于关联企业以转移定价为内容的关联交易行为是极难控制的，并且此种控制也仅可能维持在一定的限度内，而这里所说的控制难度和控制限度完全以关联企业和关联交易的公示程度和相关法规的严密程度为转移的。在关联企业认定规则得到明确前，在关联企业和关联交易信息披露规则得到明确前，在关联交易行为的公平性标准规则得到明确前，即使法律力图制裁转移定价行为，也是很难奏效的。
4、关联企业与反垄断法。自由竞争是市场经济的生命所在，维持竞争和限制垄断一直是现代经济立法的根本任务。关联企业的建立和发展，无疑为生产集中和资本集中创造了有利条件。因此，在一些发达国家，政府一方面为企业集团的建立提供良好的法律环境，另一方面也将防止关联企业形成垄断作为重点规制内容，以保证各类企业都能在市场上公平竞争，维护竞争秩序。
关联企业及其行为并不必然地导致垄断，但是由于关联企业内部所具有的控制因素以及统一经营管理性质，各关联企业之间在产量、价格及人事上存在统一的控制力影响，并且消灭了内部竞争，由此体现出了关联企业结构的又一效果：表面上，各个关联企业具有独立的法人地位，但实际上在该关联企业集团内部已经无竞争之余地，而导致协同一致；表面上，某一关联企业集团的控制权公司不过是以合理的价格收购了竞争对手的企业之股权或资产，但实际上该控制权公司的行为已经不公平地限制了正常的竞争。显然，在固守传统公司法上法人资格独立原则的条件下，在否认关联企业集团形态可以成为统一的法律控制对象的条件下，反垄断法的限制垄断和保护竞争之宗旨是无法充分实现的。应当说，正是关联企业形态的发展成为各国在反垄断法领域迅速引进公司收购概念、“公司结合”概念、关联企业概念的真正原因。脱离了这些基本的法律概念和法律规则，反垄断法制在垄断主体认定、垄断规模认定、限制竞争行为认定、反垄断措施的实施等一系列问题上将会面临不可逾越的障碍。
实践中如何判断关联交易的合法与否
关于判断的标准可谓众说纷纭，有学者提出了三要件说。[2] 也有人认为关键是分析交易的价格是否公平，是否与公开竞争的市场价格有可比性。如果关联交易偏离市场价格太远，并且在交易过程中出现了利益转移，则为恶意的关联交易。[3]笔者认为至少应从以下几个方面判断一项关联交易是否合法：
1、判断交易目的是否合法。交易目的的合法性是基础中的基础，只有目的合法，整个交易才有可能得到法律的支持，交易目的合法性的判断，一是要对交易目的与现行法律、行政法规及部门规章的明文规定的相一致性作出判断，二是当现行的法律、行政法规及部门规章对此无明文规定时，要对交易目的的合法性进行法理上的、社会公共利益上的及国际惯例上的判断。在进行上述判断时还应注意相应的规定是强制性规定还是任意性规定。
2、判断交易内容是否合法。这项判断主要是交易标的是否可以依法自由交易，即是否是法律限制或禁止交易的。根据财政部的《企业会计准则》的规定，关联方之间发生转移资源或义务的下列事项均可以作为关联交易的标的，而无论是否收取价款：1、购买或销售商品或商品以外的其他资产；2、提供或接受劳务；3、代理、租赁；4、提供包括以现金或实物形式的贷款或权益性资金在内的资金；5、管理方面的合同、许可协议；6、研究与开发项目的转移；7、关键人员报酬。另外上市公司的关联交易的标的还包括赠与、债务重组，非货币性交易，关联双方共同投资等。如属于限制交易的，则要在交易前解除限制，如取得许可，取得批准或满足解除限制的特定条件。
3、判断关联交易是否会损害社会公共利益。社会公共利益是市场经济运行中各个主体都必须自觉维护的利益，某项关联交易虽可能仅对社会公共利益产生一定的，甚或是微小的损害，但其从损害社会公共利益中获取个体利益的示范效应是不可低估的，如不禁止这种连锁的示范效应，会鼓励人们趋之若鹜，形成惯性。一旦社会公共利益被严重损害，社会利益的公平系统就会被打破，进而将会引起更严重的社会公共利益被损害，如此往复，造成恶性循环，直至危害国计民生。所以对关联交易的合法性判断，必须特别注意是否会损害社会公共利益。
4、程序上是否合法。关联交易在程序上合法是关联交易实体上合法的保证之一，也是顺利策划与实施关联交易的支撑。关联交易程序上的合法性即包括关联交易决策过程的合法性，也包括实施过程的合法性，特别要指出的是这里的合法性应做广义的理解，既包括符合法律、行政法规、部门规章，也包括符合被法律、行政法规及部门规章所认可的公司章程，董事会、股东会议事规则、有效合同等等一系列的法律文件中所确定的有合法约束力的，程序规则方面的规定、约定。 首先，判断关联交易的决策程序是否符合法律、行政法规及部门规章的特定要求；是否符合公司章程、各项规则及合同的要求。其次，判断关联交易的实施程序是否符合法律、行政法规及部门规章的特定要求，是否符合公司章程，各项规则及合同的要求。再次，判断关联交易是否应履行及是否履行了必要的批准、核准、确认、备案等监管规则所要求的法定手续。
关于如何规制、完善关联交易的几点建议
为规范关联交易行为，笔者认为我国在修改公司法时应结合司法实践，借鉴西方国家的立法经验，在实体方面作出更为详尽的规定，以便使中小股东和债权人利益得更为有力的法律保护；同时在程序上为寻求司法救济提供更多的便利途径。具体包括以下内容。
1、关联股东回避表决制度。关联股东回避表决制度是指当股东会对某一项关联交易做出决议时，与该关联交易有利害关系的股东不得就其持有的股份行使表决权的制度。关联股东回避表决制度是程序公平原则的重要体现。从原理上看，这一制度是为了排除利害关系股东对关联交易的单方决策权，防止其滥用表决权。因为关联股东或者控制权人对于关联交易协议双方均具有控制力，由其单方决策的交易难免产生不公平之后果。
2、关联董事回避表决制度。按照我国和许多国家的公司法，公司对外交易的决策权往往集中于董事会，交由股东大会议决的事项毕竟是少数；即使是交由股东会议决的事项，其提案和内容说明实际上也是源于公司董事会；不仅如此，在各国奉行董事会中心主义的立法潮流下，公司董事会的决策权实际上仍处于扩展过程中。正是由于董事会在公司中的特殊地位，决定了关联交易的程序公平原则不能仅局限于关联股东回避表决制度，而应当同时谋求关联董事回避表决措施。现实中，我国公司法和有关上市公司的部门规章是以关联董事回避表决制度和独立董事制度来解决董事议决公平问题的。
3、独立董事制度。独立董事制度作用本质上取决于不同国家公司法制的具体情况和这一制度的规则设计。在我国目前多数公司处于一股独大、少数股东权益受到漠视、不公平关联交易盛行的状况下，通过严格的规则来约束独立董事显然是能够使独立董事制度有效发挥应有作用的。从公司法实践已经提供的经验教训来看，我国公司法目前设计的董事和监事规则缺少类似累积投票制这样的制度限制，它完全代表了公司控股股东或者控制权人的意志和利益。由于多数公司董事在住房、家属就业、任职待遇等方面与控股股东有着根深蒂固的利益联系，指望此种“关联董事”在利益冲突问题上否定或者限制控股股东的不当利益显然是不现实的；而独立董事基于其利益相对独立，在潜在的民事责任甚至刑事责任压力下，有助于保持其独立公平立场，能够有效地制约控股股东的利益冲突行为。在我国公司法未来将进行的制度完善中，有必要将独立董事制度推广于资产营业规模达到法定标准的大中型公司和集团化企业。
4、正式确立股东派生诉讼制度。[4]明确规定当公司的正当权益受到有控制权的股东、董事、管理人员或第三人的侵害时，具备法定诉讼资格的股东可以以自己的名义提起诉讼、追究其法律责任，所得利益归于公司。这种制度对于针对不规范的关联交易行为的司法救济很有必要。目前，尽管实践中对股东派生诉讼制度给予了充分的肯定，但在相关按案件的审理中由于缺乏法律依据，导致执法尺度很不统一。诸如此类问题，均应以法律形式予以明确，并应将起诉股东的利益与公司通过诉讼所获利益兼顾，从而激发股东为公司的整体利益而诉讼的积极性。
结语
由于公司关联交易在经济活动中的大量存在，决定了我们要对这一问题存在的客观性和多面性有一个清楚全面的认识，同时也决定了法律对其调节不能采取单一限制或全盘否定的方法，必须既保证公司合法交易的权利，维护正常市场交易秩序，又能有效的规制关联交易的负面影响，以协调关联交易与现有法律框架间的关系，保护中小股东和债权人的合法权益。
参考文献：
[1]、《公司法疑难问题解析》，法律出版社，2004年10月版159-161
[2]、《关联交易对证券市场的影响》，秦小红，《江西审计与财务》1999、8
[3]、段进、《剖析我国上市公司的关联交易》载《经济与管理》2001、11
[4]、《民商法理论与审判实务研究》，人民法院出版社，2004年10月版738
责编/小沈
