刘某2001年7月份用11.5万元在某房产购得一套住房，购房后刘某未到房产管理部门办理房产登记，因而没有取得房产权属证书。2002年3月刘某因急需用钱便与王某签订房屋买卖合同将住房以12.5万元卖给王某，王某购房后刘某向其交付了房屋，但也未到房产管理部门办理房产登记，取得房产权属证书。由于市场行情发生变化，房价暴涨。2005年8月刘某以其与王某所签的房屋买卖合同，违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条（六）款未依法登记领取权属证书的房地产不得转让的规定，该规定属于《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）款中的违犯法律、行政法规强制性规定的情形，向法院起诉，请求确认该买卖合同无效，要求双方返还因该合同取得的财产。针对该案有三种不同的处理意见：第一种意见是认为该买卖合同违反《中华人民共和国城市房地产管理法》中的房地产未取得权属证书不得转让的强制性规定，符合《合同法》中第五十二条（五）款的违反法律、行政法规强制性规定的情形，应判决认定合同无效，支持刘某要求双方返还依合同取得财产的诉讼请求。第二种意见是认为虽可认定合同无效，支持刘某要求双方返还依合同取得财产的诉讼请求，但应运用法官的释明权告知王某可就合同无效给自己所造成的损失向刘某提出请求赔偿损失的反诉。第三种意见是根据《合同法》的立法原则和立法目的，从鼓励交易、稳定交易、保障交易安全考虑，只要当事人履行合同意思表示真实，交易真实性就客观存在，无效合同就应按有效处理，应驳回刘某的诉讼请求。笔者同意第三种意见，并对本案中涉及的法律问题作如下思考，并提出意见。

    我国《合同法》用列举的形式规定了合同无效的情形，即《合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。司法实践中对第（五）项中用什么标准来认定违反行政法规的强制性规定理解不一样，违反行政法规的强制性规定的合同是否必然无效，目前可以说存在争议较大，对这类案件认定标准不一，认识不同，处理混乱。有关的报刊在对涉及此问题的案例开展过争鸣，其争议的焦点就是这一问题，且最后也未形成一个理由充分的主流意见。

    为什么会出现这一现象呢？笔者认为首先是由该条款的立法缺陷造成。因为之所以规定违反行政法规强制性规定的合同无效，是因为《合同法》在立法之时仅考虑了让《合同法》中的规定与有关行政法规中的规定相协调，不发生冲突这一个方面，即使行政法规中禁止性的规定在《合同法》中以无效合同的形式来体现法律的统一。但忽视了作为典型公法的行政法规与作为典型私法的《合同法》两者间不同的性质、特点和作用。而是把其公法的国家主动干预与私法的意思自治混同在一起，不恰当的强调了公法高于私法，即把违反行政法规强制性规定除应当受到行政处罚外，同时又把这一行政法律后果扩大到民法领域认定合同无效，让行政法规代替民商法的作用去规范不应由其规范的行为，是一种越俎代庖的做法，是不合适的。正像依民商法中的规定所确定的民事违法行为，不必然按行政法规的规定受到行政处罚一样，公法和私法各有其不同的作用和侧重点。公法及私法总的目标是提出法律规范，促进社会发展进步，但其实现目标的途径是不一样的。简单的讲私法是通过注重保护个体利益的方法实现群体利益最大化；公法是通过注重体现群体利益的方法实现个体利益最大化。所以行政法规与《合同法》两者间在对待同一法律事实时存在冲突是必然的，人为的去消除本应存在的冲突是不现实和不科学的，必然会产生新的冲突，行政法规与《合同法》应在不同的领域内发挥其不同的作用，而不应相互取代。合同是否无效，应按《合同法》的立法精神、立法原则、立法目的作出相应的规定，而不能依据是否违反行政法规强制性的规定来确认，这就是这一问题的由来。

    其次是由司法实践对该条款的机械理解造成。一些人认为只要违背了行政法规中强制性的规定，就应当认定合同无效。且以行政法规中的“必须”、“不得”、“禁止”、“应当”条款规定为依据，忽视了目前我国的大量行政法规由于制定较早，带有计划经济成份和色彩，与目前社会主义市场经济的现实不相适应，其中的许多“强制性规定”并非《合同法》立法本意的“强制性规定”，以其条文的措辞认定为属强制性规定，不符合《合同法》的立法本意和立法目的，也忽视了目前我国行政法规中所含有的较多的部门保护，权力扩张的色彩和倾向，机械的理解和执行违反行政法规强制性规定认定合同无效，损害的是合同相对人的利益，失去的是对市场经济的促进，保护的是部门利益，与《合同法》之价值取向南辕北辙，实不可取。公法和私法应在不同的领域发挥其不同的作用，不应相互代替。

    最后笔者认为，在目前情况下，法官在运用该条款中违反行政法规强制性规定认定合同无效时，应当从《合同法》的立法目的出发，结合《合同法》第五十二条中（一）、（二）、（三）、（四）款的规定，依其对国家、集体、第三人利益或社会公共利益的损害程度等方面综合判定，而不是主观武断，尽可能地考虑认定和处理的社会效果，以最大程度地减少因违反强制性规定而使合同无效的情况出现，尊重当事人的意愿，达到稳定交易、鼓励交易、保障交易安全的目的，体现公私利益兼顾、私权优先的原则。对民事案件审理中发现的有违反行政管理法规的强制性规定行为的，且情节严重时，可以用司法建议的形式建议相关的行政主管部门对其予以行政处罚，而不能以违反行政法规强制性规定而其应受行政处罚为由，否定合同的效力，使合同相对人失去依《合同法》而应承担的民事义务和享受的民事权利，使无效合同制度体现的公法与私法之间利益冲突得到较好的妥协。

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