案情：

某甲多次在乘坐出租车过程中，以忘带手机需要给朋友打电话为由向出租车司机借用手机，然后假装打电话，待脱离出租车司机视线后，携带手机离开。甲用此法骗取多部手机，价值已达5000多元。有人认为甲的行为构成盗窃罪，有人认为甲的行为应定诈骗罪。请问甲的行为应如何定性？

分歧：

一种观点认为，某甲构成诈骗罪。基本理由是某甲采用了欺骗方法，骗取了他人数额较大的财物，侵犯了他人的财产所有权。

一种观点认为某甲构成抢夺罪。基本理由是某甲虽然采用欺骗手段临时占有了他人的手机，但手机还在所有者的视线之内，应视为还在所有者的控制之下。在这种情况下，某甲不顾所有者的反对，将手机据为己有，实为抢夺行为。

还有一种观点认为，某甲的行为构成盗窃罪。

评析：

我认为本案中某甲的行为构成盗窃罪。理由如下：

第一，本案中某甲的行为是采取和平的方法将出租汽车司机的手机占为己有的。盗窃罪与诈骗罪都是常见多发的财产型犯罪，两罪的客体、主体、主观方面没有太大的区别，主要区别在于两罪的客观方面。盗窃罪的客观方面是“秘密窃取”。窃取就是违反占有人的意思，排除他人对财物的占有，将目的物转移给行为人或第三人占有。秘密即行为人采用自以为财物所有人、管理人不知道的方法，进行窃取。

第二，某甲的行为不构成诈骗罪。诈骗罪的客观方面则表现为行为人虚构事实、隐瞒真相，让财物所有人、管理人产生错误认识，并因而处分财物的行为。诈骗行为的基本过程如下：行为人虚构事实隐瞒真相——被害人产生错误认识——基于错误认识被害人处分财物——行为人或第三人取得财物——被害人遭受财产损失。本案中，甲的行为不符合诈骗罪。整个过程根本没有司机“自愿”处分财物行为。虽然从表面上看，出租车司机基于甲的欺骗，把自己的手机拿出并交给甲使用，但这种“交给他人使用”的行为并不是司机基于某种目的或者要求而作出的诸如“交付”、“赠与”、甚至“抛弃”之类的处分行为，不是诈骗罪要求的“处分行为”。

第三，某甲的行为也不符合抢夺罪的特征。司机将自己的手机交给了甲使用，不再由司机本人亲手握有，虽然此时可以视为司机仍然保持对手机的控制，仍然占有手机。但是，甲不是“公然夺取”，不符合抢夺罪的客观行为特征。相反，甲正是在这样的情况下，等待机会，乘其不备，“脱离出租车司机视线”，携机而去，这种行为更符合盗窃罪“秘密窃取”的特征。

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