（一）我国缔约过失责任立法考察
我国最早规定缔约过失制度是在《涉外经济合同法》中，该法第11条规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负责赔偿损失。”1986年《民法通则》第61条第1款规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”1993年修正的《经济合同法》第16条规定：“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同取得的财产，应返还对方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。违反国家利益或社会公共利益的合同，如果双方都是故意的，应追缴双方已经取得或者将要取得的财产，收归国库所有。如果只有一方是故意的，故意的一方应将从对方取得的财产返还对方，非故意的一方已经从对方取得或约定取得而取得的财产，应归国库所有。”我国1987年《技术合同法》尽管没有明确规定，但第25条暗含了缔约过失制度。可见关于缔约过失制度在我国一般的民事法律中是有所规定的。但是，那时我国的缔约过失制度并不完备。其一，《民法通则》第61条关于民事行为的界定，实为不科学。因为缔约过失制度仅适用于缔约阶段，亦即仅适用于缔约行为，而关于民事行为的概念，依我国传统教材的理解要广泛得多，因而在适用制度不免有发生混淆之嫌；其二，内容如前所述，有关缔约过失样态的分类，我国的民事法律中仅对契约无效、契约被撤销两种型态进行了规定，而忽略了契约不成立。这一则造成制度的不完善，再则也无意识地剥夺了当事人请求赔偿的部分权利；其三，从法律规范上看，我国民事法律在对一项制度进行规定时经常采取先做一般规定，再作具体描述的模式。 许多学者认为缔约过失责任制度不属于合同法的范畴，应在民法典中加以规定。由于我国目前尚未颁布民法典，但现实迫切又需要尽快确立该制度，考虑到缔约过失责任与合同责任有着密切的联系，许多国家的立法也是将其规定在民法典的合同部分，所以我国《合同法》有关条款中规定了缔约过失责任。《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密、无论合同是否成立，不得泄露或者不正当的使用。泄露或者不正当的使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 根据第42条第3款的规定及第二章合同的订立有关规定，可以看出《合同法》意在规定缔约过失的一般原则。
（二）我国现行缔约过失责任制度的缺陷
总体来讲，我国对缔约过失责任制度的规定是比较成功的，具有立法的时代性和开放性，但也不可避免地存在以下几点不足和疏漏。
1、缔约过失责任地位不明确
在我国民法典体系的制定上，有一些学者认为，我国《合同法》已十分完备且在实践上也是行之有效的，所以不宜再规定债法总则。但王利明先生认为：“如果以合同之债代替债的概念，则使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式很难找到恰当的位置作出规定，因为放入合同制度中，确与合同制度不协调、不衔接。”笔者也认为虽然缔约过失责任与违约责任、侵权责任有很多相同点，但它们之间的区别是无法改变的。由于侵权责任、违约责任难以周全地涵盖缔约时的过错，并且依照上述责任制度，有时将难以给予受害人公平合理的法律救济。
2、缺乏一般性的、实用的规定
尽管新《合同法》对缔约过失责任的规定在完善对当事人利益的保护机制和合同法的发展上起到了巨大的推动作用，但还缺乏对缔约过失责任一般性的、实用的规定。以致在司法实践中难以循到公允、统一的裁判尺度，为法官判案带来困难。如果保护当事人权利只能以法律的原则规范做为定案的准绳，不正是体现了我国合同法的不完善吗。
3、有关商业秘密之规定似有不妥
《合同法》第42条第3项“有其他违背诚实信用原则的行为”已包含违反保密义务之情形，第43条又有专门规定似有叠床架屋的感觉。如要规定的话，也应在第42条中直接加以列举为宜。而且第43条将先合同义务之保密义务仅限于“商业秘密”，其范围小于保密义务中秘密的标准，这显然对缔约当事人保护不周。
4、有关电子商务的规定急待完善
随着电于商务的发展，电子合同快速化及虚拟化的特点给缔约过失责任带来了与传统合同不同的变化和新的内容。在很多方面法律规范已出现空缺，使得当事人的权利暴露于无保护状态。缔约过失责任制度也应不断扩展并调整其范围以适应社会发展需要。
（三）完善我国缔约过失责任法律制度的建议
1、依法确立缔约过失责任的独立民事责任地位
在理论上，缔约过失责任请求权产生的基础是后来所订立的契约，同时合同未成立，缔约过失责任是为了保护信赖利益，又与侵权行为非常相似。因此，在请求权基础上，认为缔约过失责任请求权的基础是侵权行为，也就不足为怪了。从历史上看，缔约过失责任产生的基础是对当事人意思主义的克服，是对合同责任保护范围从订立时起保护扩大到磋商过程的保护。因此，缔约过失责任从出生起就与违约责任有着不可分割的联系。有学者认为，“只要是与合同有关的损害行为，不论是合同未成立的缔约过失责任，还是不完全履行合同的违约责任，都应归入合同责任之内。”对此，笔者不敢苟同。理由如下：首先，该观点混淆了“合同责任”与“合同法上责任”两个概念，认为只要与合同有关，只要受合同法调整，就应纳入合同责任，有失偏颇。事实上，合同法也有关于侵权责任、行政责任、刑事责任的规定，但它们习惯上并不被认为是合同责任。其次，将缔约过失责任与合同责任区分开来，并不意味着将缔约过失制度与合同法割裂开来，而是出于探讨其性质的需要，还其本来面目。最后，缔约过失责任一般指对信赖利益造成损害承担的一种民事责任。归入合同责任之内既破坏了合同责任原有的逻辑体系和内在结构又掩盖了缔约过失责任的独立性与本质。
有学者认为：“不当得利、无因管理、缔约过失等债产生的原因是多样的，但是都将导致一方请求另一方给付的债的关系发生。这些债的形式既不是侵权行为之债，也不是合同之债，而应该作为独立的债的形式包括在债权制度之中”。缔约过失制度的建立，完善了民事责任体系和债的发生根据体系。缔约过失责任是债法的内容，它不是合同法的范畴，也不是侵权行为法范畴，而应是与违约责任、侵权责任、不当得利返还责任及无因管理责任并列的第五种独立的民事责任形式。
2、构建全面、系统、实用的缔约过失责任制度体系
缔约过失责任的立法例已由德国式的只规定若干情形适用，发展到希腊式的规定为一般法律原则。但至今，我国的缔约过失责任只在有关法律条文中规定若干情形适用缔约过失责任。《合同法》关于缔约过失责任的规定过于原则、概括，可操作性不强，实务中不便遵循。虽然列举概括是立法技术上的问题，但法律最终还要体现在实践的执行上，过于简约、原则、概括势必影响法的执行效果，我国迫切需要建立一个全面、系统、实用的缔约过失责任制度体系。笔者认为以下两个问题最需先给予明确。
（1）以立法明文规定缔约过失责任的基本问题。现在探讨缔约过失责任时，所总结出的基本法律问题如概念、法律特征、构成要件、适用范围及赔偿范围等还都是学理的解释，并没有法律的直接规定。从逻辑角度将，有了概念，其内涵和外延才能够明确，这样也才能够在司法实践中正确适用哪些案件属于缔约过失责任范畴。所以有关部门制定相关法律规范时，对此应有必要的反思。
（2）明确界定先合同义务的范畴。作为缔约过失责任适用前提的先合同义务，如何确定是否已存在于当事人之间，即先合同义务的存续期间如何把握以及其内容如何把握，对此问题实践中争议是比较大的，必须尽快对其进行规范。
有人认为在一些例外的场合也可以将缔约过失责任界定在要约发出之前。如一方当事人发出要约邀请，而另一方当事人与之进行谈判磋商，此时应认定当事人具有订约的意图，因此在该场合，应将这种先合同义务界定在发出要约邀请之后所为磋商之时 。又如进行虚假广告招揽顾客也会引发要约邀请过失责任 。笔者认为，因为先合同义务是随着当事人之间的接触及信用关系的增强而逐步产生的，是一个逐渐发展的过程，其本质决定了它只能以一定的信用状态为标准作为确定某一明确的点作为其起止时间的标志。一般来说，双方刚开始接触时，彼此间的信任度较低，所以对对方的期待和义务也较弱，如此时一方就做出了相当的付出，这是违反一般的交易所应有的注意的，即违反了自我保护的注意义务，因此而受到的损失不属于信赖利益的损失，应由其自己来承担。但如果双方已经有了较多的实质性接触，信用关系已在当事人之间产生，此时，一方当事人基于信用关系向对方做出一定的付出，这种付出如果由于对方对信用关系的违反而受到损失，则属于缔约过失责任，应由违反信用的一方赔偿损失。故要约邀请作为缔约的特殊阶段，其本身的性质在法律上就没有任何约束力，也就是讲合同法上本身就不对其要求当事人有一定相互制约关系，而是一种相对松散的关系，因此不应认定双方当事人在此阶段有一定的信用上的联系，也就无从谈起双方间存在相互的注意等义务，从而在实践中应排除缔约过失责任可产生在该空间范围内。笔者认为上述第一种情况都没有就合同的实质内容进行商谈从而双方当事人的相互注意义务是十分弱的，不应属于先合同义务的范畴。而第二种情况如果形式上具备了要约的要件即使实质上是虚假的，笔者认为也应归类于要约的范畴。如果形式上不具备要约的要件，双方当事人还没有产生包含实质性内容的表示，属当事人草率地轻信对方，就其遭受的损失无权要求赔偿。因此，笔者认为确认缔约过失责任可以发生在要约邀请阶段是错误的，必然会使缔约过失责任任意扩大适用，是不切合实际也同法律宗旨相违背。缔约过失责任的起点是单一的，只能是从要约算起。因为在合同订立过程中只有从要约发出时起当事人之间的关系才开始进入所谓的实质信用关系阶段，也才产生相互间的特定关系，从而有保护当事人信赖利益的必要，对此有学者在给先合同义务下定义时就给予了肯定，认为先合同义务是指要约生效后，合同成立之前，缔约双方当事人在磋商时发生的说明、告知、注意等义务。
3、扩宽缔约过失责任中保密义务的范围
《合同法》第43条规定了保密义务及违反保密义务的责任：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄漏或者不正当的使用。泄漏或者不正当的使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”国际统一法中亦有类似条款。《国际商事合同通则》第2.16条规定：“在谈判过程中，一方当事人以保密性质提供的信息，无论此后是否达成合同，另一方当事人有义务不予泄漏，也不得为自己的目的不适当地使用这些信息。在适当的情况下，违反该义务的救济可以包括根据另一方当事人泄漏该信息所获得之利益予以赔偿。”《欧洲合同法原则》第2.302条[违反信任]：“如果在磋商过程中一方当事人透露了秘密信息，无论事后是否达成了合同，另一方当事人有义务不透露该信息或为自身目的使用该信息。对违反此义务的救济，可包括赔偿所受损失以及返还另一方当事人取得的收益。”
所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能够为权利人带来经济利益的，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息指设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等信息。经营信息指管理诀窍、经营决策、客户名单、货源情报等信息。《国际商事合同通则》将保密义务的对象定位“以保密性质提供的信息”；《欧洲合同法原则》定为“秘密信息”；而法国和意大利的法律实践定为“个人身份、财产状况、商业秘密”，范围都较“商业秘密”为广。如果仅限于商业秘密的保护，侵权法、知识产权法、反不正当竞争法、刑法的保护就足以，没必要再在合同法中特别规定违反商业秘密的先合同义务。先合同义务中的保密义务，其“秘密”的标准低于“商业秘密”的标准。从这个意义上讲，第43条与其说是课以缔约过程中的保密义务，不如说是减轻了缔约人的保密义务。
再者，《合同法》第42条第3项“有其他违背诚实信用原则的行为”已包含违反保密义务之情形，第43条又有专门规定似有叠床架屋的感觉。如要规定的话，也应在第42条中直接加以列举为宜。第43条是否可以考虑删去。
4、加强网络条件下缔约过失责任制度对消费者权益的保护
随着网络的迅速发展，电子商务应用以来便如火如荼地展开。传统的合同方式无论从信息传递速度、时空限制还是交易费用方面都是与电子合同无法匹敌的。如经合组织《关于电子商务中消费者保护指南的建议》所言：“全球性的网络环境对每一个国家或其法律制度解决电子商务中消费者保护问题的能力提出了挑战。”电子商务交易对现行的规则形成了挑战，这主要表现在电子数据交换和电子邮件是否可以作为书面形式，以电子数据交换和电子邮件订约在要约承诺等规则上是否有所改变，以及如何完成电子签名，如何对电子商务中信息披露的责任等方面。许多国家制定了专门的电子商务的法律规则，以调整当事人利用网络从事订约的行为。也有一些国家通过修订合同法合同订立的规则以及扩大合同书面形式的范围，从而将电子商务交易纳入合同法调整的范围。
我国合同法在合同订立一章中对此作出了相应的规定，第十一条“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”；第十六条第二款“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”2005年4月1日施行的《中华人民共和国电子签名法》确立了电子签名的法律效力，其第三条规定“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”
尽管已有相关立法，但显然在缔约过程中法律要求出卖人对消费者负有完全的披露义务方面仍是空白，所以现实中仍有在法律上进一步强化对消费者的保护的需要。在普通购物中，消费者能够直接见到实物，但在网上购物时，因为消费者没有看到商品的实物，只能根据在网上提供有关商品的信息来选购商品，极容易受到网上各种信息的误导。因为多媒体形式的电于商务信息更符合客户的视听感受，虚假信息更容易达到以假乱真的效果。日本学者也认为，在掌握专门信息的买方卖方与无经验的买方所缔结的合同中，即使卖方对标的物品质的说明与瑕疵并无关联，在下述情况下亦应承但缔约过失责任：卖方违反了把事情解释清楚的义务；买方相信了买方不正确的陈述；具有专门知识的卖方与无经验的用户进行社会一般不多见的物品交易；合同有特殊目的，强烈期待一方当事人有告知义务。
欧盟议会及理事会于2000年6月8日颁布的《电子商务指导条例》。该条例规定了电子商务的民事法律的基本筐架。从债法角度看比较重要的是该条例第10条。该条规定了以信息技术从事货物与服务贸易的公司的信息公开义务。第10条3款规定，经营者必须将其缔约条件以及交易条件公布出来，以使得顾客可以随时获取或者通过互连网络下载。第11条则规定经营者必须及时地确认顾客通过互连网络下的定单，经营者还必须明确地说明下定单以及撤消定单的技术手段。欧盟《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令》明确规定，各成员国在其国内立法中须规定，除当事方均为专业人员且另有约定以外，服务供应商应在合同缔结之前明确无误地对电子合同的缔结方式给予解释说明。而欧盟《远程契约指令》第4条第1款更进一步规定，经营者在通过互联网与消费者订立合同时，有告知消费者以下信息的义务，即经营者的名称、地址、买卖条件，买卖条件的内容必须列明所提供商品或服务的主要特质、税款、运费、付款方式运送方式、要约与价格之有效期间等相关内容。法国1988年7月6日的法律规定 “远程买受人有权在收到其订货后7天之内，将其购买的商品退还给出卖人并要求退还货款。欧盟的有关法律规定：“自接到货物之后7天之内，或服务协议签定之后7天内，消费者有权行使反悔权，无偿退回商品。”
这些要求经营者全面披露其真实的信息规定，有利于消费者全面了解商品的性能与质量，充分保证交易双方的信息对称。这些规定都体现了缔约过失责任对消费者周全的保护，希望我国在立法上能够有所考虑。
要想建立健全缔约过失责任，决非一朝一夕之功，司法判例和学说的作用不容忽视。作为缔约过失的发祥地，德国在将法官视为“复印机”之理想破灭，法官能动性、独立性被逐渐认同的过程中，立法已不再是核心。换言之，立法已不再是一枝独秀，而是与判例、学说相互磨合，形成互动的法律运作体系。不单德国，日本、法国等国和我国台湾地区，判例和学说对缔约过失责任制度的建立和完善都立下赫赫功勋。反观我国，立法尚简单，司法重实用，学说崇超然，三者相互分立，各行其是，未能形成和谐机体。欲让缔约过失责任制度在我国的迅速得到发展，既要重视立法，又要重视司法判例和学说。有关立法机构应尽快作出规定，对一些重要概念，如缔约过失责任的基本法律概念、先合同义务、其他违背诚实信用原则的行为等进行分析、明确，并突出立法的时效性，紧随时代步伐，扩大调整范围、细化具体规定。而法官应积极发挥其能动作用，以共同促进缔约过失责任制度的繁荣。
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