一百多年来，精神损害赔偿制度借着世界各国人权保护观念不断强化的趋势，经历了一个不断完善、发展和健全的过程。从本世纪精神损害赔偿的立法和判例来看，承认对精神损害予以金钱赔偿已成为现代民法发展的潮流。即便是一些原社会主义国家，也摒弃了以前基于意识形态而对精神损害赔偿所设置的人为障碍，在本国的民事法律制度中对精神损害赔偿做出了明确的规定。五十多年来，我国的人身损害赔偿制度已有了很大的发展和进步，但是对于全面保护民事主体的精神权利而言，仍显不足。因为受以前苏联为代表的社会主义国家的影响，我国曾不恰当地将意识形态的东西引入了精神损害赔偿制度的研究中，并最终误导了精神损害赔偿制度的研究方向。特别是在文化大革命期间，由于众所周知的原因，人们普遍认为追求金钱及物质享受是金钱至上的人生观的具体反映，而资产阶级与无产阶级之间存在着无法调和的、水火不容的矛盾，无产阶级与资产阶级的斗争是你死我活的斗争。所以，凡是敌人（资产阶级）拥护的，我们（无产阶级）就要反对；凡是敌人反对的，我们一定拥护。因为资产阶级的法律及其法学家拥护、主张精神损害金钱赔偿，那么，反对精神损害赔偿则必然成了无产阶级的法律及其法学家义不容辞的神圣职责和历史使命。此种“冷战思维”在本质上践踏了法制和公民基本的民事权利。将调整平等主体之间的财产关系和人身关系的民事法律科学作为政治、左倾政策及公法的附庸所带来的流毒曾给我国民法研究带来了灾难性的后果。况且人身损害赔偿作为侵权行为法中最具有实践性的一个问题，长期以来，在立法上、实践上以及理论上对这个问题都没有很好地加以解决，致使在操作中出现了很多的困难。即使在中华人民共和国最高人民法院于2001年3月10日颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称司法解释）后，该解释虽然在精神损害赔偿方面取得了重大的突破，甚至有的学者称之为人身权保护的“第二个里程碑”，然而，当专家学者们在论文或专著中不断重复精神损害的重要意义时，似乎精神损害赔偿仅存在于民事领域，而对在国家赔偿、行政侵权、救济方式等问题鲜有提及。作者并不否认《司法解释》给理论界和实务界带来的清新空气，但是因解释本身固然存在的缺陷，其最直接的后果造成在审判实务中适用法律之难，作为从事民事案件的法官，对此有着更为深刻的体会。目前，研究精神损害赔偿制度的论文专著可谓汗牛充栋，论及精神损害赔偿制度构架的文章更是层出不穷，然而如何充分发挥精神损害赔偿制度的应有功能，最大限度地保护人的合法的精神利益鲜有提及。因此笔者力图结合目前精神损害赔偿制度的现状，发掘其或许属于较浅层次的缺陷，并针对侵权行为法相对滞后的形势，对法官如何就精神损害赔偿进行造法提出大胆的建议。
一、完善精神损害赔偿制度的立法建议
1、建立独立完整的精神损害赔偿制度
从侵权行为法的发展方向来讲，20世纪以后，侵权行为法的发展异常迅速，内容不断扩张，已成为现代社会保护人民利益极为重要的法律。相比较而言，英美法将侵权行为相对独立化更具有借鉴意义。因此，在未来的民法典中应赋予侵权行为法相对独立的地位，使其摆脱债法的约束。相应的，精神损害赔偿作为侵权行为法的组成部分，也应有其完善独立的理论体系。对主体、范围、评算标准作出相对完整的规定。法律首先应明确规定侵权行为的起因，将诸如刑事附带民事诉讼精神损害赔偿、国家赔偿和行政侵权行为也应适用于精神损害赔偿，应该确认精神损害赔偿不仅仅是民事领域的概念，在涉及国家侵权和行政侵权时同样会给权利主体造成精神痛苦或者精神利益的丧失，因此把精神损害赔偿作为一项独立的而不是附随于其他制度存在的制度尤为必要。我国刑事法律把精神损害排除在附带民事诉讼的赔偿范围之外，也不利于全面保护被害人的权利。例如关于受害人因被强奸，未必造成身体健康的受损必然，但对大多数人来讲，精神创伤或许更为严重。在性犯罪案件当中，被害人没有或者少有直接物质损失，但精神损害极大，而且面临潜在的远期损失。在即将制定的民法典中应参照《俄罗斯联邦民法典》第1083条第二项的规定，对公民生命或健康造成的损害，不得免除赔偿。这种立法思想，符合现代民法发展的潮流。另外，民法通则将精神损害的赔偿责任置于相对其他责任的次要地位，有必要将精神损害的财产赔偿责任进一步明确。我国目前的规定说明我们现有的侵权法规范缺乏一种与时俱进的内在机制，不能适应社会日益增长的权利意识的要求，全面的规范社会生活。传统的民法观点认为：利益只有当他被法律确认为权利的时候才受到法律的保护。如果能够在侵权行为法中确认下来，不失为一种选择。在主体上，应明确法人作为权利主体，在精神权利受到侵害时，可以诉请精神损害赔偿。另外，虽然学者对《司法解释》极度赞扬，但其关于“未造成严重后果，不予支持”的规定，排除了在特殊的情况下，受害人请求金钱赔偿的可能性。其立法本意或许是为了防止当事人对诉权的滥用，但人格权作为自然人享有的最基本的权利，是享有其他一切权利的基础，在世界各国倡导人权保护的今天，该条规定与世界各国的通常做法并不一致。建议在将来规定：侵害民事主体的人格权，受害人有权请求精神损害赔偿，受害人所受损害轻微，如果能通过其他方式得以补偿的，原则上不予金钱补救。
2、扩大精神损害赔偿的范围
精神损害赔偿的范围与客体是紧密相联系的概念，关于精神损害客体，有几种学说。“传统人格利益说”认为，人身权分为人格权和身份权，身份利益是构成身份权的全部要素，而人格利益是构成人格权的全部要素。代表人物为王利明。“新人格利益说”认为，人格权在现代侵权行为法中的确立，直接意味着人格利益在现代法中的特定，同时又表现为与特定的人格利益相对应的请求权的产生。该观点摆脱了在现代法中人格利益依附人身权而存在、人格损害赔偿的请求权始终是依附于人身损害赔偿的请求权而存在的局面。代表人物是申政武。“人身利益说”认为，人作为社会的主体，一方面，其社会价值和自身价值越来越重要；另一方面，其自身安全和人身利益也越来越受到来自各方面的威胁，人身权利受到侵害的各种危险无时不在。为了维护人的尊严、价值和安全，民法要不断加强对民事主体人身权进行法律保护的功能，不断完善人身权保护的立法体系，使人身权法与财产权法共同构成现代民法的两大支柱。，除传统人格利益的内容外，还应该包括配偶权、亲权、亲属权、荣誉权、著作权、监护权等身份权益。“精神损害赔偿是民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度”。 “精神利益说”认为，人身权、人格权和其他权利（如文化权利、政治权利）中隐含着维持人类精神生活的一种概括性权利，称之为精神权利。他所体现出来的许多精神利益，都是人类社会的权利主体为维持自己生存和发展的精神生活所必不可少的，因此，用精神利益作为精神损害赔偿的客体更能揭示人类精神生活的内涵，也能解释法人精神损害问题的正当性。 “精神利益说”的合理性在于，他能克服“传统人格利益说”“新人格利益说”所争议的人格损害类型归属的问题，又能克服“人身利益说”中无法表达的各种新型损害。笔者认为，精神利益说更能准确的表达出精神损害的内涵，因此，也是作者采纳的观点。我国关于精神损害赔偿的客体，较全面的贯穿于司法解释之中。
在审判实践中，按照民法通则侵权法一般条款的规定，侵权是指法律明文规定的民事权利受到侵害，权利之外的利益受到侵害，在民法通则中没有相应的请求权基础，因此，如果一种利益没有被明文规定为法律权利，那么它就无法通过民法的保护获得救济。现实生活中出现了隐私受侵害、贞操受侵害的情况，但在相应的法律中并没有明确的规定的情况下，当事人的诉讼请求往往被驳回。如下面的案件，甲被妻子抛弃，心情极度痛苦，留宿于好友乙家中。乙外出期间，甲用刀片切破喉咙自杀于乙家厨房。乙回家见此情形，精神受到刺激，遂以死去的甲故意施加精神伤害为诉因，将甲的遗产管理人诉之法院。法院认为，乙在家中自杀，明知会吓坏甲，而乙却“放任”此结果，因此，已对甲故意施加精神伤害。应由乙的遗产管理人负赔偿责任。我国山西发生过一个案例，有一对新婚夫妇，偶然发现他们家卧室暖气的背后有一个亮点，仔细检查发现是个监视器，这个监视器刚好对着他们的卧床。报警之后，警察传讯隔壁邻居，邻居夫妇证明是他们安装的，并且还有一个微型话筒。邻居说只是出于好奇，没有对任何人讲这件事情。受害人向法院请求精神损害赔偿，理由是隐私权受到侵害。于是法院认为该新婚夫妇的隐私权受到了侵害，判决赔偿精神损害抚慰金两万元。这个判决结果从权利保护的角度来讲，是符合实质正义的，但在方法论即请求权的基础上并不妥当，将之归类于公序良俗违反类型更为合适。再例如上海发生的一个案例，一即将结婚房主在雇请某装潢公司装修新房过程中，装潢公司一职工自杀在所装修的房屋中数日无人发现，为此房主要求装潢公司赔偿房款及其他损失共计30万元。对此也产生了几个问题，装潢公司侵犯的是何种权利，是否涉及精神损害赔偿问题，是因侵权行为引起的还是因违约行为引起的。以上三个案例，均涉及到了按照一般人的标准均侵权，但有无法律明确规定为何种权利的问题。如何进行有效地保护，则需要在精神损害赔偿制度中引入国外立法的精髓。而从对精神利益的保护来看，世界各国均经历了对精神损害的否定、简单保护到全面保护的过程，特别是一向以思维严谨著称的德国，通过造法活动，也摒弃了民法原有的通过列举方式对精神损害赔偿范围所做的限制，创设了一般人格权的概念。因此我国在立法中可借鉴德国法的模式，即采取渐进式的方法。将其分为三个层次，第一个叫做权利侵害类型，第二个层次叫公序良俗违反类型，第三个层次叫违反以保护他人为目的的法律类型，可以把他叫目的违反类型。这三个层次是递进的，当有第一个层次，在能够找到被侵害的权利客体的情形，就应当诉具体的权利被侵害，请求法院予以保护；如果权利客体被穷尽了，仍然得不到救济，那么就要诉诸于公序良俗的违反，这是对权利侵害类型的递进补充。公序良俗违反类型的构成要件比较严格，他要求加害人主观上是故意，过失不够成侵权。第三个类型 是违反以保护他人为目的的法律。第二个和第三个类型不仅保护权利而且保护利益。该构成是一个非常重要的概念，而我国的立法模式没有系统的介绍侵权法的体系构成。因为即使民事主体的人身权非常多“但却可以人格权的存在方式为标准，分为物质性人格权和精神性人格权。”前者依托于自然人的物质实体，“是自然人对于物质性人格要素的不转让性支配权。”后者是公民、法人“对其精神性人格要素的不转让性支配权的总称。”令人欣喜的是，在提请九届全国人大常委会第三十一次会议审议的民法草案扩大了精神损害赔偿的范围。在草案人格权法一编中规定，自然人、法人享有人格权。自然人的人格权利包括姓名、肖像、名誉、荣誉、信用、隐私等权利。法人包括名称、荣誉、名誉等。最重要的是规定侵害人的精神权利的，应当承担恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失、支付精神损害赔偿金等民事责任。
从不断扩大的权利内容来看，侵害精神权利的范围越来越大，相应的作为维护、调节社会关系的法律，也只能不断的发展，以适应社会的需要并促进其进步。
3、明确规定精神损害可作为独立诉因提起诉讼
目前，我国法院是不认可将精神损害赔偿作为独立的诉来请求的。但在实务中，往往更多的损害赔偿不必借助于物质赔偿而依靠单独的精神上的补救即可，因此，从人权和精神权利日益备受加强保护的趋势来看，应当允许精神损害赔偿作为独立的诉因在立法上得到确认。在国外，学者主张对遭受神经上打击（nervous shock）的受害人予以精神损害赔偿，除了保护自然人的合法权益，体现民法对人的关怀之外还有一个重要的原因，就是现代医学及科学技术的飞速发展，医学上已经能够证实精神伤害的客观存在，以及存在的严重结果和程度，即对神经上的打击之判定有了科学的依据。《美国侵权行为法重述》第四十六条也规定单纯的精神损害作为独立的诉因可以请求精神损害赔偿。况且致人严重精神痛苦的极端无礼行为，对受害人造成身体或严重精神损害的，或者故意损害他人之其他利益而致使受害人精神痛苦的，或者公用事业之雇员的傲慢无礼行为使顾客受到身体或者受到严重精神损害的，应当承担对身体或者精神损害的赔偿责任。在今后统一修订民法典时应作统一协调，明确在那些情形下当事人行使精神损害赔偿请求权可作为独立诉因处理，方便实务界对法律的适用，避免法学理论和司法实务产生矛盾。立法中，可借鉴《俄罗斯民法典》的作法，专节规定精神损害赔偿，统一规定作为独立诉因行使精神损害赔偿请求权，不仅有利于普适人权加强保护的时代潮流，而且足以显示法律对精神利益强化重视的决心。
4、完善精神损害赔偿的责任方式
精神损害赔偿作为民事责任制度的一种形式，其实质是法律强制侵权人向受害人支付一定数额的金钱，目的在于补偿受害人因民事违法行为侵害人格权所受到的精神损害和抚慰受害人的精神痛苦，使侵害人得到相应的惩罚。但在受害人经济富裕而对金钱无过多欲望或者虽并不富裕但更强调精神价值的保护时，单纯的金钱赔偿便不能起到法律预期的作用，同样需要相应的法律规范予以调整。人格权保护的不断发展对民事责任制度提出了挑战，单纯的损害赔偿或许不足以对受到侵害的人格进行补救，恢复名誉、停止侵害、消除影响这些补救方式不仅不应去掉，而属于应该加强的内容。因为“任何社会只要有助于对受害人遭到的侵害进行补救，而且受害人认为它是一种对他权利的保护是一种补救方式的话，那么它都是有效的补救方式。”在损害赔偿的责任方式上，传统民事责任强调精神损害赔偿居于次要的地位，在补救方式上，除法律明确规定的赔礼道歉、赔偿损失的规定外，徐国栋老师在《绿色民法典》中提出的报复作为补偿方式，不仅可以解决实际问题，在理论上也有相应根据支持。正如学者指出：“如果就多数情况来说，报复的正义也是公平的正义，它在一定的限度内就像毕达哥拉斯所理解的那样是对等的回报。”“在法律产生之前和之初，报复的正义意味着等害相报意义上的公平，即，在报复行为与侵害行为之间达成等质与等量的公平，并以此来恢复被侵害行为所破坏的平衡”但需要指出的是，报复的手段也必须在法律许可的范围内，不能为了单纯的报复而导致社会文明倒退。
二、 立法不完备情况下权利之补救
1、法官造法之必要性
现有的关于精神损害的研究成果表明，无论是以判例法为主要渊源的英美法系国家，还是以成文法为主的大陆法系国家，之所以建立了相对完善，具有相对易操作性的精神损害赔偿制度，都是通过司法实务的创造性保护而实现的，精神损害的内涵也随着对人权保护的加强和司法实务的改变而不断发生变化。这是因为，社会的发展变化，使得对民事主体权利的保护不断出现新的问题，只有司法实务的创造性实践才能及时的予以对应。面对我国普遍存在对受害人保护不力的现实，而且由于现行立法和学说理论上普遍欠缺一种行之有效的或者说可行的操作方法，致使司法实践中法院普遍的对精神损害赔偿的保护持小心谨慎的态度。在目前精神损害赔偿没有确定标准、统一范围、固定名称、计算数额依据，而实践中侵害自然人或法人精神利益的情形不少反多的情况下，特别是对于一直习惯于“依法办案”的许多中国法官，因各种各样的原因，不敢大胆以习惯、法理、判例进行造法活动，来处理形形色色新类型的精神损害赔偿案件，使本来可以妥当裁判的纠纷，或根本不予受理，或受理后以法无明文规定为由驳回起诉。从民法方法论来说，赔偿范围问题直接与请求权基础的思考方法密切相关，原因在于：第一、立法上的缺陷，对赔偿范围本身没有明确的规定；二是由于过去的法学教育，不太注意方法论的引进和训练，使我们的法律从业人员，没有形成正确的请求权基础的思考方法。其直接后果，就是在导致法官在判决中，判决的基础不正确或不明确。在精神损害赔偿法还没有定型化以前，鉴于对人权的保护，法官要敢于造法。从理论上来讲，法官造法的确在某种程度上促进法制的发展和进步，如同萨维尼所说：“法律如同语言一样，没有绝对停息的时候，它同其他的民族意识一样，总是在运动和发展中。”由于社会需要、公众意见和实务要求，司法实践经常会或多或少走在“法律”的前面，当已有的法律、法规、习惯无法与社会的发展相协调，出现立法不足的时候，法官应该成为立法者的助手，发挥解释演进法律的作用，也只有法官才能对个案予以真正的补救。法官在行使自由裁量权时必须充分发挥精神损害具有的补偿、抚慰和惩罚功能，在侵害人力所能及的积极配合下，社会和法律应当向弱者偏斜，以显示司法公平和社会正义。
关于判例法的地位和作用，英美法自不用多说，即便大陆法系如德国，在表述形式上已转化为：司法要具有相当的主动性。德国法院院长赫森格说：“作为法官，我们并不想占取立法权，但是我们也深切的意识到，与此界限内，仍有宽泛的空间提供法官有创意的裁判，共同参与法秩序的形成。”其法律制度中重要的设计，往往也是和相关的leading case 联系在一起的。有学者提出，“大陆法系为体，英美法系为用，结合中国特色”的思维模式。在中国，也应发展这样的leading case，目前有些法院推出的先例判决制度可谓对现行法律的突破和进步。很多学者认为我国法官的素质不能适用的国法的模式，实在是短视之见，因为社会在发展，法官的素质在提高。而且越来越多优秀的法律人才不断充实到了法官队伍中。法官是要适用法律、适应法律规定的，不能让法律适应素质不高的法官，否则只能是舍本逐末。
2、法官造法应遵循原则
法官造法固然可以在某种程度上推动法律的进步，但也必须遵循一定的原则。笔者认为，法官应该大胆的运用利益平衡和价值补充的原理，在实践中进行有益的“造法”尝试。所谓衡平是司法性质的的司法方法，“是指司法者在执行法律时或处理具体案件时应注意变通，依良心或理性来处理实际的问题或个案”但由于精神损害赔偿范围的广泛性和赔偿数额量化的复杂性，增加了法官自由裁量的难度，因此必须强化和增强对法官自身素质的要求。法律虽然赋予法官拥有自由心证裁量权，但并非放纵法官的恣意，它要求法官一要做到目标明确，即法官要心怀社会正义的情感，特别要有同情那些受害的弱者之心，正确行使自由裁量权，接受法律规范的目的与判决的社会效果的检验；二要做到认定理智，即对影响精神损害赔偿的所有情节进行规类、分析和判断，而且这种自由心证的认定过程，虽然无法做到“完全的客观真实”和准确无误，但尽量应符合通常的事理、情理和法理，不至于因手握裁量权而不知所措；三要做到法官执法不阿和正确裁量要求法官对法律负责，在确定精神损害赔偿数额时不受人情、权利、利益所左右，摆正法律的天平。法官要做好“自由－心证－裁量”三步曲。所谓自由，是指对审理案件中出现的一切资料、状况和信息，不受外界因素的影响进行判断，特别是不能受传统上所谓效力较高的证据的影响，例如法官在办案的过程中，极容易受到“鉴定结论”的限制。心证，指法官对案件事实和适用法律的确信，并把这种确信以法律规定的形式表达出来，作为作出裁决的基础。这种确信的认定程度，“不同于丝毫怀疑的自然科学的证明，而是只要通常人们在日常生活上不怀疑并且达到作为其行为基础的程度就行。”如此，才能对精神损害赔偿数额的幅度作出正确裁量。裁量，也就是酌量，是指法官对审理的案件的事实认定和适用法律正确实施自由心证主义，合理的酌量出一般具有正常智力的人都能够予以理解并认可的赔偿数额。徐国栋先生在对人文主义作出比较后，得出结论：新人文主义的认识论的特点是对人类认识能力持有所知和有所不知的评价，基于后一种可能，应允许民法典保持开放型的结构，赋予法官广泛的自由裁量权，发展法律。在目前法官权利在膨胀和萎缩之争论间，对保护精神权利提供了大胆而有益的探索。
总之，无论是从事理论研究的学者，还是司法实务界的法官，均应当清楚地认识到法律制度对社会利益的平衡作用，并准确地把握这个平衡。在对受害人受到侵犯的利益进行全面保护以使其损害得到充分补偿的同时，还应注意到大量的经常性的巨额赔偿也会对社会经济带来消极作用。要想准确地把握这个平衡，就是不仅要强化理论探究的力度和立法的发展，还要处理好精神损害案件中司法为民和司法专业化的关系。虽然司法专业化与阶级划分是很远的一个概念，但司法专业化所体现的法律原则和价值很容易获得大多数人接受的神圣感。作为司法专业化的象征，我国必须建立职业型、知识型、学者型法官队伍，理论上精通之学者亦应敢于投身司法实务而抛弃不屑于从事实务之观念。具体在精神损害赔偿当中，各界均应在基本原则的指导下，满足民事主体进行诉讼的需要，以体现司法制度的人文主义精神，为日臻完善的精神损害赔偿制度作出努力。
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