【案情】

    被告人汪某某系某集体企业所聘任的厂长，2003年该企业因购买原料从银行贷款80万元，同年2月份，被告人汪某某将贷款中的30万元借贷给同为集体企业的某房地产公司，作为该公司的流动资金使用，后该公司于同年5月将30万元全部归还。检察院以汪某某的行为构成挪用资金罪提起指控。

【争议问题】

    该案系挪用资金还是企业之间正常的借贷？

【评析】

    本案的定性存在着这两种不同的意见。汪某某的行为是挪用资金还是企业之间正常的借贷？

    一种意见认为：汪某某作为厂长出借本单位从银行贷款的资金给其他公司，是企业行为而非个人行为，依照最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》（法释［1999］3号）关于只要双方当事人意思表示真实即可认定有效的规定，对其不应以挪用资金罪论处。

    另一种意见认为：挪用资金罪是指公司、企业或其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未归还的、或者谁超过3个月未归还、但数额较大，进行营利活动的；或者进行非法活动的行为。本案中，被告人汪某某作为集体企业的厂长，利用职务之便，挪用本单位的30万元借贷给房地产公司，进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。

    笔者同意第一种意见，理由如下：

    一、本案无证据证明汪某某出借本单位的资金是私自挪用。挪用资金的行为一般表现为行为人利用职务之便，将单位资金暂时挪作他用，是为了取得资金的使用权，挪用的目的，是归行为人个人使用或借贷给他人，这里的他人即包括自然人，也包括法人。挪用不同于借用，挪用行为是未经权利人许可或批准擅自挪作他用的行为，是违法使用行为，借款行为则是针对权利人的同意为前提，通过正当途径合法使用资金，是一种合法使用资金的行为。

    二、汪某某出借单位资金是单位行为。利用职务上的便利是挪用资金罪的构成要件之一，但借贷行为特别是个人与企业之间的借贷，也离不开出借者的职权，两者区别在于行使职权是否正确，利用职务之便无疑是不正当或不合法的行使权力，反之就是履行职权，因而利用职务之便与履行职权即使两个不同的概念，也是区别行为性质的关键之一。该厂系集体性质的企业，按照国家现行的有关法律规定，集体企业对其所有和经营管理的财产享有自主经营权，这种自主经营权包括自主地组织生产、销售以及对财产的使用、支配、增值等，也就是说，企业出借流动资金也是企业自主经营权的体现，而企业特别是小型企业法定代表人，是行使经营权的主体，负责本企业经营活动的组织、指挥和决策，其在职权范围内对本企业的经营活动，以及对外发生的与本企业经营活动直接关联的活动，都属于职务行为，也是单位行为。因此，汪作为厂长，在经营活动中，有权代表该厂决定流动资金的使用和支配，他将流动资金出借给与其他公司，这不是个人行为，而是职权范围内的职务活动，是正当的，对此不应理解为是利用职务之便的行为。

    三、汪某某出借单位资金不违法，并未损害社会公共利益。借款方公司系集体性质的企业，该厂与其的借贷关系可以认为是企业之间的借贷。对于这种民间借贷关系的效力，最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为的效力问题的批复》（法释［１９９９］３号）中已有明确规定，“只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”。该解释肯定了民间借贷的有效性，同时也可以理解为允许个人与企业之间发生借贷关系，只要意思表示真实，不违反法律法规，就不得加以禁止。本案中，房地产公司在借款时，并不存在欺诈、胁迫等情况，意思表示是真实的。作为借方的工厂，是基于本企业的利益而作出出借决定的，不存在任何外力影响或其他的被迫情况，完全是自愿的真实的。这种意思表示真实，有利于发展经济的借贷行为，应是有效的。

    综上所述，汪某某出借公款的行为，符合民间借贷的条件，且是对本企业经营活动有益的，对该行为应以民间借贷定性，而不能以挪用资金罪论处。

    责编/小黄