非法证据排除规则起源于普通法的美国、英国，但属于大陆法国家的德国、法国、日本等国也有相关的明确规定。从这些国家的立法、司法实践看，非法证据排除规则主要包含两条规则：其一是“违法证据排除法则”，即“由法院所确立的在刑事审判过程中禁止采用通过违宪搜查或扣押而获取的材料的证据规则”， 其排除对象专指物证。其二是“自白排除法则”，即“法院在刑事审判中把基于不当的自白或不自由的自白从证据中排除的规则”。 其排除对象专指言词证据中的犯罪嫌疑人、被告人供述。我国非法证据排除规则的确立是以《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条的规定为标志的。该条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、利诱、欺骗等非法的方法取得的证言词证据言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述，不能作为定案的根据。”该规定实际上是一条非法言词证据的排除规则。这一规则的确立是我国刑事诉讼制度在保障人权方面的一大进步，但在司法实践中，该规则也暴露出许多缺陷。基于此，本文拟在探讨分析该条规则存在缺陷的基础上，对完善我国的非法言词证据排除规则提出一些粗浅的设想和建议。
一、非法言词证据排除规则存在的主要缺陷
（一）从技术层面看，该条规则所规定的经“查证确实”的证明标准过于严格，实践中不易操作。《解释》第61条规定，只有经“查证确实”属于采用刑讯逼供等非法方法取得的言词证据才予以排除。换言之，在违法取证的证明方面存在稍微的欠缺，则违法证据将不予排除。如此严格的证明标准，使该条操作起来非常困难，甚至是形同虚设。这是因为：其一，辩证唯物主义认识论认为，任何一个作为个体的人，其对事物的认知程度都具有相对性。因此，刑事法官对于是否违法取证的认知也是“在完全有限地思维着的个人中实现的”（恩格斯语），其认识也只可能是“相对真实”。而《解释》第61条“查证确实”实际上追求的是“绝对真实”，这与个体认识的有限性是冲突的；其二，查证确实的证明要求忽视了我国刑事诉讼实践中控强辩弱导致的取证困难这一特殊情况。在案件侦查过程中，侦查机关具有强大的侦查权力和强烈的追诉犯罪的心理动机，犯罪嫌疑人与之相比往往处于明显弱势的地位，在此情形下，违法取证发生频率较高。同时，由于司法条件的落后，我们目前在取证阶段还不能象法治发达国家那样在讯问、询问过程中实行全程录音和全程录像制度。而没有透明的侦讯手段，就不能对侦查机关进行有效监督，更直接的影响是，这就给查证是否违法取证带来了相当的难度。
（二）从诉讼机制层面看，该规则使法官不能有效行使排除非法言词证据的自由裁量权。一方面，《解释》第61条的技术缺陷使法官自由裁量非法证据的制度预设落空。综观当今法治发达国家，几乎都在本国的诉讼制度中确定了法官对证据的自由裁量权力。这种对证据的自由裁量，不仅包括法官凭内心确信对合法证据的采信，也包括法官凭内心确信对非法证据的排除。《解释》第61条的规定虽然赋予了法官排除非法言词证据的自由裁量权力，但由于该条措施在实践中太难操作，因此不免会导致这一制度预设落空；另一方面，《解释》第61条的技术缺陷也使得以审判活动制约侦查活动的初衷难以实现。“违法证据之排除，向为审判机关制约警察机关之一利刃。无此，则民权不得彰扬，亦对刑事三角模式产生致命损伤”。 尽管我国刑事诉讼法第162条有“证据不足，不能认定犯罪嫌疑人、被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，但从司法实践来看，因证据不足而宣告无罪（包括因排除了非法证据而导致的证据不足）的案件少之又少，且判起来难之又难。这种状况的出现不是说案件侦查、起诉的质量高之又高，而是反映了在我国刑事诉讼机制设置上审判环节对前期诉讼环节的制约能力的弱化。
（三）从学理层面看，该规则的现行规定模式不能充分展现其所蕴含的宪法学意义。综观世界上多数法治发达国家的诉讼史，证据排除规则的确立，几乎都发源于对公民人身权的保护。美国学者卢卡奇指出：“几乎与合众国没有两样，那些建立排除规则的国家的最初动机和永远目标似乎总是与公民的基本权利相联系。 从我国的情况来看，宪法第38条规定了公民的人格尊严等基本权利不受侵犯。显然在刑事诉讼中任何中国公民都不应当受到刑讯逼供等非法待遇。正是作为对犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人、被告人受到刑讯逼供等非法方式取证的救济，才会有非法言词证据排除规则的出台。可见，《解释》第61条具有直接的和具体的维护宪法尊严、保护人权的意义。但是，由于前文论及的“查证确实”的证明标准过严以及以列举方法规定的非法言词证据的范围过窄，使得该条规则不便操作，不易落实，从而导致该规则所蕴含的宪法学意义无从体现。
二、完善我国非法言词证据排除规则的必要性
正是由于我国现行非法言词证据排除规则存在着上述诸种缺陷，极有必要对之加以完善。这种必要性还体现在：
1、它是“宪法至上”的法治要求。维护宪法尊严，树立“想法至上”观念，切实维护宪法规定的各项权利得到实现和保障，这是“依法治国”的根本要求。在法治国家，宪法是根本大法，具有最高的法律效力，其他任何法律如果违背了宪法，则必然无效。如果对任意的违宪行为不严加禁止，不仅会使宪法中规定的权利得不到实现，而且还会使宪法在国民中失去应有的尊严和威信，甚至有可能造成社会秩序的混乱和政局的动荡不安。为了保障宪法规定的各项权利得到实现，防止国家权力对公民合法权益的侵犯，我国刑事诉讼法明确规定了公检法机关必须依照法定程序收集证据，严禁逼供、诱供、胁迫等非法取证的行为。刑法、警察法、法官法、检察官法等还规定了对非法取证行为的惩戒。刑事诉讼法中对证据规则的完备规定，则是实现宪法和法律相关规定的制度保障。
2、它是维护司法公正的需要。在诉讼活动中，司法公正既是人们的一种价值追求，又是实现诉讼目的、正确解决当事人权益争议，合理调整和保护国家、社会、个人利益的重要保证。它不仅是人们对司法机关执法活动的期望，也是司法本身应达到的目标。 因此，在我国只有建立完善的非法言词证据排除规则等非法证据排除规则，才能保证诉讼公正的进行，树立起司法公正意识。我国刑事诉讼法虽然规定了严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，但对违反这一规定的后果却不太明确，这也是非法取证屡禁不止的重要原因之一。确立非法言词证据排除规则等非法证据排除规则，固然不能从根本上彻底消除非法取证行为，但可以为制止这种行为一个程序保障，并为最终达到客观真实与程序公正相统一的理想状态起到积极作用。同时，设立相应规则对取证行为加以规范，使执法人员在执行这些规则时，在追求实体公正的同时逐渐养成追求程序公正的良好习惯，有利于在刑事诉讼中树立公正诉讼的意识。
3、减少、防止冤假错案的发生。刑事诉讼发展史表明，证据是否真实证明待证事实，决定着能否正确及时地惩罚犯罪，不使无辜人蒙冤，这是人权能否得到保护的重要方法。依靠刑讯逼供等非法方法取得的证据极易造成错案，甚至是冤案。正如著名刑法学家贝卡利亚在痛斥非法取证行为时所言：我们意志的一切活动永远是同作为意志源泉的感受印象的强度相对称的，而且每个人的感觉都是有限的。因而，痛苦的影响可以增加到这种地步：它占据了人的整个感觉，给受折磨者留下的惟一自由只是选择眼前摆脱惩罚最短的捷径，这时候，犯人的回答是必然的，就像在火与水的考验中所出现的情况一样。……罪犯与无辜者之间的区别，都被意图查明的同一方式所消灭了。
4、它是世界诉讼年民主化潮流的要求。联合国1975年通过的《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》第12条规定，如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚而作的供词，不得在任何诉讼中被援引为指控有关的人或其他任何人的证据。1984年通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条完善了上述规定，进一步指出这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。国际人权公约《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》规定了不允许对任何人施酷刑、不人道或有辱人格的待遇和处罚；人人享有人身自由，任何人不得被剥夺自由。以联合国文书形式确立的非法证据排除规则，有利于通过各国的努力，维护缔约国的宪法和法律秩序，减少冤假错案以及由此引起的社会动荡，维护司法的纯洁性和权威性，保持社会的稳定和进步。
三、完善我国非法言词证据排除规则的建议
（一）将非法证据排除规则由司法解释提升为法律规范。目前，我国关于非法证据排除规则的规定只是以最高司法机关司法解释的形式存在的，虽然这种规定也具有普遍的约束力，但它毕竟不是法律，与法律的普遍约束力与着重大的区别。为此，很有必要在刑事诉讼立法中将此规定为一种证据适用原则。
（二）关于非法言词证据的排除范围。《解释》第61条仅列举出了“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗”等非法方法取得的言词证据应予排除，而对于实践中遇到的以下几种情况下取的证据，我们认为也应考虑排除：
（1）对于采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以外的其他方法足以摧残人的心智等，包括从生理上摧残，如不给饮食，不让睡眠；从心理上摧残，如对犯罪嫌疑人、被告人恐吓、要挟等；使用不适当的辅助工具的审讯，如将犯罪嫌疑人、被告人置于大功率的灯泡下直射审问，用录音机长时间播放高分贝的噪音后审讯；将犯罪嫌疑人、被告人置于恶劣的环境中讯问等。对于这些采用变相的刑讯方法所获取的言词证据，应当予以排除。
（2）关于许诺给予非法利益的言词证据。德国《刑事诉讼法》第136条规定：“禁止以法律没有规定的利益相许诺取证，即使被指控人同意，也不允许使用。”澳门《刑事诉讼法》第113条规定：“禁止承诺给予法律不容许之利益。”这些国家和地区的这种规定，实际上可以包含在我们所规定的“引诱”情形之中，故亦应予以排除。
（3）关于“毒树之果”规则。“毒树之果”规则是美国刑事司法制度中一个非常著名且颇具特色的证据法则，其内容主要是，通过不符合法律规定的搜查、讯问等侦查活动获得的证据材料即使是可靠的，而且确能证明案件的真实情况，但因获得这些材料的行为不合法的，所以也必须被排除。这就是说，有毒的树结出的果实也一定有毒。 关于“毒树之果”规则应否作为证据排除规则引入我国的证据制度之中，学界有不同意见，我们认为，“毒树之果”自上个世纪产生以来已形成了自身的一套理论体系，内容相当复杂，并衍生了诸如“独立来源”例外、“必然发现”例外、“清洗污染”例外等几种例外规则。当然，“毒树之果”规则对于完善我国的刑事证据制度具有重要的参考借鉴意义，我们应当结合我国司法实际，有选择的借鉴吸收，如对于“毒树之果”中的言词证据，应当考虑予以排除，而对于其中的物证，如果能够证明案件事实，则不应加以排除。
（三）关于举证责任问题。从国外的刑事诉讼实践来看，非法证据排除规则中的举证责任，美国是完全由控方承担，英国、日本及我国台湾地区则规定法院和被告方在一些特殊情况下，也承担证明证据是否合法的责任，但有一点是共同的，即证明证据是否合法，特别是控诉证据是否合法的责任主要由控方承担，并且，控方的证明必须达到排除合理怀疑的程度，否则其所提出的证据将会被推定为不合法而被排除。根据国外的经验和我国的刑事诉讼实践，我们认为，在我国，应当尽快以立法形式确立由控方而不是辩方承担证明控诉证据合法性的举证责任，就是说，当辩方或者人民法院基于合理的怀疑或理由对控方证据的合法性提出异议时，控方必须承担证明其证据系以合法手段取得的举证责任；当控方未能证明其证据系以合法手段取得，或者证明未达到法定标准时，就应当推定其证据系以非法手段取得的并加以排除。反之，辩方提出的证据的合法性如果受到质疑，则由辩方承担举证责任。
（四）非法言词证据排除后对案件处理的影响。英美等国的自白法则的建立和发展，几乎都经历了一波三折的反复。“其根本原因就是这一法则实际上决定着犯罪嫌疑人、被告人的命运，决定着刑事诉讼的命运——不排除自白，犯罪嫌疑人、被告人往往被认定有罪，刑事诉讼便继续前进；排除自白，犯罪嫌疑人、被告人则获无罪宣判，刑事诉讼就此终止。 如果说这是法治发达国家高标准追求程序正义的必然结果的话，那么我国非法言词证据排除后对案件的处理，将使司法机关面临两难的选择：如果对非法言词证据排除后一律宣告犯罪嫌疑人、被告人无罪，终止诉讼，则与我们一贯主张的发现犯罪、打击犯罪相冲突；如果对非法言词证据排除后并未对案件产生任何影响，则以实体的肯定评价（对犯罪嫌疑人、被告人而言）来达到对违法取证的否定评价（对警察而言）的初衷将难实现。在此两难选择下，我们以为，应当突出程序正义这一主旨，否则非法言词证据排除的基石将不复存在。在此前提下，应当采取积极务实的态度来慎重考虑非法言词证据排除后对案件处理的制度设计。我们以为，在一般情况下，对于严重危害国家安全、严重危害社会公共安全等类型的案件，对非法言词证据可以考虑不予排除。这是因为，在程序正义和实体正义两种价值面前，追诉犯罪、维护社会公共安全永远是人类共同的价值追求。惟其如此，英美等国在证据排除规则之外又规定了许多例外原则。而对于绝大多数一般的刑事犯罪，从维护正当程序的角度出发，其非法言词证据尽管是定案的关键，也可以考虑排除。另外，要分清非法证据的非法性程度，做到区别对待。如果刑讯逼供、威胁、利诱等违法性程度较轻，以此所获得的言词证据又能证明案件客观事实，并且，如果排除了这些证据，将导致对真正罪犯的放纵，那么，可以考虑对这些证据不加排除。
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