缔约过失责任，是指在订立合同过程中，缔约人故意或过失违背其依据诚实信用原则所产生的附随义务或先合同义务，给缔约相对人所造成信赖利益的损失而应依法承担的民事责任。有人认为：以合意或对价为支柱构筑起来的传统契约概念，在以诚实信用这一一般义务为基础而引入的缔约过失责任及信赖利益的广泛认同和司法实践上的应用下遭到了瓦解，从而动摇了传统契约法的理论基础。为此，很多国家纷纷对缔约过失责任进行理论探讨及立法研究。我国于1999年颁布的《合同法》首次确定了缔约过失责任制度，为保护缔约方的合法权益具有重要意义。本文拟对缔约责任的构成条件及适用范围作一探讨，并对我国相关立法进行评价并提出完善意见。
一、缔约过失责任的构成条件
（一）缔约当事人违反先合同义务
先合同义务是指合同生效前缔约双方因缔结合同而依法应承担的彼此遵守信用的一种合同附随义务。这一概念表明：
1、先合同义务是特定当事人之间发生的义务，即在缔结合同的双方当事人之间存在的义务。其义务的主体是特定的。
2、先合同义务是一种合同附随义务，有别于合同义务。合同附随义务按时间点划分可分为先合同义务（生效前）、后合同义务（履行完中后）和合同中义务（即生效后至履行完毕期间）。先合同义务即为合同生效前之附随义务。
3、先合同义务是一种法律义务，即是法律强制缔约双方承担的义务，而不是由合同双方自我约定的义务。因此，违反先合同义务的行为是违法行为而不是违反合同的行为。
4、先合同义务的内容是当事人间的信用关系，即遵守信用的义务。对于先合同义务的内容究竟是什么，学界尚未深入研究。较为流行的看法是，认为先合同义务就是缔约过失责任。笔者认为，缔约过失责任是违反先合同义务导致的责任形态，其前提是对义务的违反，而违反则需以义务存在为先导，因此，将缔约过失责任与先合同义务等同在理论上是错误的。事实上，两个完全陌生的人之间由于意图缔结合同而彼此向对方展示自己是有信用的，彼此也相应地信赖对方是守信用的人，这种信赖以付出自己信用为对价，正是在彼此信赖的基础上，缔约双方才有可能建立特定合同关系。因此，我认为，先合同义务的义务内容就是当事人间的互守信用，背信行为即为违反该义务的行为。
5、先合同义务是缔约双方在缔约过程中应承担的信用义务。这说明先合同义务在时间范围上也是特定的。笔者认为，先合同义务的产生不是以当事人是否有彼此信赖感为条件，而应当以订立合同过程的发动为起始。具体而言，应以要约生效作为先合同义务产生的起点。这主要是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约才对要约人和受要约人产生拘束力，双方才进入特定的信赖领域，双方当事人也只有在此种情况下才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要准备等实质性工作，对于违反先合同义务进行制裁才有实际意义。先合同义务终于何时？前面已提及，应以合同生效作为界点。当然，单就人与人之间的信用关系而言，其发生、发展是由无到有、由弱到强的彼此影响的互动过程，本身不可能用一个时间点界定其产生、终结。但是，《合同法》设置违反先合同义务的责任形态不是保护公民之间的一般信赖关系，而是保护特定缔约人间的信赖关系。因此，先合同义务的信赖关系，在时间范围上也是对应于始于缔约，终于合同生效，在此期间违反先合同义务才承担违反先合同义务的责任。在此之外，违反信用原则，则可能导致的是承担另外的责任。
总之，先合同义务是法定的义务，无须当事人事先约定，也不允许当事人约定排除。先合同义务是附随义务，它不是独立存在的法律义务，而是附随合同义务而存在。主要是在订立合同过程是依据诚实信用原则所承担的协助、通知、保护、保密等义务。
（二）违反先合同义务一方有过错
过错包括故意和过失。缔约过失责任之所以要对对方的损失负责，是因为其主观上具有过错，即具有一定的可责之处。“使人负责损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为其过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的不是光而是氧，一样的浅显明白。”我国《合同法》42条规定：当事人假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；以及有其他违背诚实信用原则行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
（三）由于过错而导致对方受到损害
损害是缔约过失责任的另一个要件，如果只有缔约过失行为，而没有损害的发生，亦不构成缔约过失责任。缔约上的损害，通常指信赖利益的损害，而非履行利益或期待利益的损害。从各国的立法来看，也大多确认缔约阶段信赖利益的得赔偿性。《德国民法典》第122条规定“意思表示无效或被撤销时，表意人对信其意思表示有效而受损害的相对人或第三人，负赔偿责任。”《希腊民法典》第197条、第198条也分别规定：“从事缔结契约之际，当事人应负遵循诚实信用及交易惯例的要求为一定行为的义务。”“于为缔结契约磋商之际，因过失致相对人遭受损害，应负赔偿责任，即使缔约未能成立亦然。”富勒参与起草的《统一商法典》，放弃了对价中心主义，采取宽泛的合同概念，并在合同缔结过程中引入商业惯例，从而使基于信赖关系的当事人得到了法律的保护。
(四)缔约当事人一方违反先合同义务与对方所受的损失之间必须存在因果关系
即损失的出现是由缔约过错行为所必然引起的。如果二者之间为存在因果关系，则不能让其承担缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。
以上四个要件缺一不可，否则就不能产生缔约过失责任。
二、缔约过失责任的具体适用范围
（一）假借订立合同，恶意进行磋商
《国际商事合同通则》第2.15条规定：“（1）当事人可自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任；（2）但是，如果一方当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则该方当事人就对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任；（3）恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”该条款首先确认了当事人具有谈判的自由，此种自由实际上也是合同自由的主要内容，但是按照诚实信用原则当事人必须进行善意的谈判，而不能违反诚信原则进行恶意的谈判行为，并给对方造成损害。
我国合同法第42条的规定完全借鉴了国际商事合同通则的经验。该条规定，假借订立合同，恶意进行磋商，构成缔约过失。所谓“假借”就是根本没有与对方订立合同的目的，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害对方或者他人利益，换言之，一方本来没有打算和对方谈判，他进行谈判是为了拖延时间或为了使对方丧失商业机会。所谓“恶意”，是指假借磋商、谈判，而故意给对方造成损害的主观心理状态。恶意必须包括两个方面内容，一是行为人主观上并没有谈判意图，二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。恶意是此种缔约过失行为构成的最核心的要件。
国际商事合同通则在解释“恶意中断谈判的责任”中指出“即使在进行谈判前或是在谈判过程中没有明确的要约和承诺，一方当事人不得随意突然无正当理由地中断谈判。要确定从何时起要约或承诺不得撤销，当然得视具体情况而定，特别是一方当事人的行为在多大程度上导致另一方当事人信赖谈判的积极结果。”我认为这一解释过于宽泛，严格地说一方当事人无正当理由中断谈判并不意味着其进行谈判具有恶意，更不能表明其谈判的目的是给对方造成损失。例如：一方在谈判时对市场的行情缺少了解，而在谈判过程中逐渐了解了情况，或者因为公司内部董事会的决策发生了变化等等都可能导致其中断谈判，这对另一方来说却意味着没有正当理由，但另一方是否可以说中断谈判的一方具有恶意呢？显然是不能的。如果将恶意的概念等同于正当理由，那么将会妨害当事人的谈判自由，从而使合同自由原则难以真正实现。当然，如果谈判过程中，一方向另一方做出允诺，而另一方已对此做出信赖，如一方突然中断谈判，可构成缔约过失。
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
所谓欺诈是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立的合同。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒事实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”无论何种欺诈行为都具如下共同特征：
1、欺诈的一方故意陈述虚假事实和隐瞒真实情况，也就是说，欺诈者主观上具有恶意。所谓欺诈方故意是指欺诈的一方明知自己告知对方的情况是虚假的，且会使被欺诈人陷入错误认识，而希望或放任这种结果的发生。欺诈方告知虚假情况，不论是否使自己或第三人牟利，均不妨碍恶意的构成；
2、欺诈方客观上实施了欺诈行为。所谓欺诈行为，是指欺诈方将其欺诈故意表示于外部的行为。以实践中大都表现为故意陈述虚伪事实或故意隐瞒真实情况使他人陷入错误的行为。所谓故意告知虚假情况，也就是指虚伪陈述。如将赝品说成真迹，将质量低劣的产品说成是优质产品。所谓故意隐瞒真实情况是指行为人有义务向他方如实告知某种真实的情况而故意不告知。在确定一方是否实施了欺诈行为时，关键在于确定一方当事人是否有义务向另一方陈述某种事实真相。因为当事人在订立合同的过程中，必须要依据诚实信用原则，履行重要事实的告知义务，包括：第一，财产状况、履约能力等方面的告知义务，即在订约时，一方应当向对方如实告知其财产状况、履约能力等情况，不得为了争取与对方订约，吹嘘或夸大自己的财产状况和履约能力。第二，瑕疵告知义务。出卖人应将标的物的瑕疵告知对方，不得故意隐瞒产品瑕疵。尤其是对于隐蔽瑕疵，必须向对方如实告知。第三，性能和使用方法的告知义务，出卖人应向买受人明确告知产品的性能、使用方法，标的物是否属于易燃和易爆等有毒物品等情况。在订约过程中，一方当事人故意隐瞒上述与订立合同有关的重要情况，或提供虚假情况，实际上已构成欺诈，如因此给对方造成财产损失，应负赔偿责任。
3、被欺诈的一方因欺诈而陷入错误。在欺诈的情况下，被欺诈因欺诈陷入了错误的认识。这里应注意两点：第一，欺诈人提供的虚假情况与合同内容有密切关系；如果与合同内容并无联系，不能认为欺诈行为与认识错误之间有因果关系。第二，受害人基于虚假的情况而对合同内容发生了错误认识，例如因误信对方的假药宣传而将假药当成了真药。如果在被欺诈以后，受欺诈人未陷入错误或者所发生的错误内容并不是欺诈造成的，则不构成欺诈。
（三）泄露或不正当地使用商业秘密
《国际商事合同通则》第2.16条规定：“在谈判过程中，一方当事人以保密性质提供的信息，无论此后是否达成合同，另一方当事人有义务不予泄露，也不得为自己的目的不适当地使用这些信息。在适当的情况下，违反该义务的救济可以包括根据另一方当事人泄露该信息所获得之利益予以赔偿。”我国合同法第43条在借鉴上述经验的基础上规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
传统的合同法理论认为，当事人在谈判过程中对于彼此所交换的信息没有为对方保密的义务，“由于一方当事人通常可以自由地决定是否披露那些与所谈交易相关的问题，这类信息原则上将被认为是非秘密的信息，另一方当事人既可以公开给第三方，又可以纯粹用于其自己的目的。没有什么合同是针对这类非秘密的信息而订立的”。然而，现代合同法认为，在谈判过程中，一方对另一方负有依据诚信原则产生的义务，不管一方在谈判中是否明确告诉对方其披露的信息属于商业秘密或者另一方知道或应当知道该信息属于商业秘密，另一方都应当对了解的秘密负有保密的义务。我国合同法要求当事人的缔约阶段承担保密义务一方面是为了进一步加强对商业秘密的保护从而强化对智力成果的保护，激励发明创造与提高经济效率；另一方面保护商业秘密也是为了维护商业道德，使诚信原则得到切实遵守。
根据合同法第43条，“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。缔约中的泄露和不正当使用商业秘密的行为必须符合如下条件：
第一，当事人必须知道披露的信息属于商业秘密。当事人在谈判过程中，可能要涉及到商业秘密问题。在许多情况下谈判的一方向另一方透露了某些商业秘密以后，可能明确要求对方不予泄露，或者明确声明某项信息属于商业秘密，但在某些情况下并没有明确的禁止对方泄露。只要一方接触、了解另一方的信息后，知道或者应当知道该信息属于商业秘密，不管另一方是否告诉其披露的信息属于商业秘密，对此应依据诚实信用原则负保密义务，不得向外泄露或作不正当使用。
第二，泄露和不正当使用商业秘密。《反不正当竞争法》第10条第1款第1项禁止“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”的行为。所谓泄露是指将商业秘密透露给他人，包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密，以及以不正当的手段获取的，其披露当然是违背权利人的意思的。所谓不正当使用是指未经授权而使用该秘密或将该秘密转让给他人。如将商业秘密用于自己的生产经营，由自己直接利用商业秘密的使用价值的行为或状态，或非法允许他人使用，都构成侵权。无论行为人是否因此而获取一定的利益，都有可能构成缔约过失责任。
第三，因泄露和不正当使用商业秘密而给商业秘密的所有人造成了损失。至于行为人主观上出于故意或过失则不必考虑。在缔约中泄露和不正当使用商业秘密是构成侵权还是缔约上的过失，我国合同法第43条并没有规定。该条只是提到“应当承担损害赔偿责任”，但并没有说明是根据缔约过失还是侵权行为承担责任。对此许多学者认为“合同没有成立或者合同没有约定商业秘密的问题，构成侵权行为。”也有一些学者认为构成缔约过失。我认为，在缔约中泄露和不正当使用商业秘密无疑构成侵权，受害人可以提起侵权之诉，对此，我国反不正当竞争法已经做出了规定。问题在于，受害人是否可以提起缔约过失之诉？从合同法第43条立法的本意来看并不是为了重复反不正当竞争法的规定，而应当指的是缔约过失责任。其理由是：一方面，此种行为发生的缔约阶段；另一方面，此种行为违反了依据诚实信用原则所产生的义务。还要看到，此种行为也可能造成他人信赖利益损失。因为双方进入实际的谈判过程中以后，已经不是陌生的关系，一方对另一方会产生信赖关系。一方在缔约中会信赖另一方不会泄露和不正当使用其商业秘密，而另一方在缔约中泄露和不正当使用商业秘密，从而会使其造成损害。所以，我认为，受害人可以在侵权和缔约过失责任中进行选择。当然，从总体上说，侵权责任较之于缔约过失责任对受害人更为有利。
（四）其他违背诚实信用原则的行为
除上述三种情况以外的各种违反诚实信用原则、造成他人信赖利益损失的缔约过失行为，在实践中主要包括如下几种情况：
1、违反初步的协议或许诺
如果双方在协商过程中，已就合同的主要条款达成初步的意见，但双方并未以书面形式记载下来并在上面签字，而依据法律和合同的规定需要以书面合同的形式达成，或者依据法律和合同规定该合同依法需要报批准，或者一方要求签订确认书等，在此期间，合同虽未成立，但双方已经建立了信赖关系，如果一方因其过失违反了其对另一方做出的允诺，破坏了信赖关系，则应承担缔约过失责任。
2、违反有效的要约邀请
要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为，也就是说，要约邀请只是引诱他人发出要约，是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍处于订约的准备阶段。要约邀请既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己做出某种承诺而约束要约人。在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回其邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。但是，在特殊的情况下，要约邀请的内容足以使相对人产生一定的信赖，相对人为此发出要约并支付了一定的费用，若因为邀请人的过失甚至恶意的行为致相对人损失，邀请人就应负责。例如，招标人在发出招标文件之后，违反招标文件的规定致投标人的损失，亦应因具体情况负缔约过失责任。
预约是否产生缔约过失责任，值得研究。所谓预约，是指约定将来订立一定合同（本约）的合同。预约是一种独立的合同，它可以使当事人负缔结某个合同的义务，如预约订购某件商品，负有买卖该商品的义务。预约租赁某个房间，使当事人负有订立租赁合同的义务。如果一方当事人违反预约，属于不履行合同的行为，应按违约责任处理。所以，预约不产生缔约过失责任。
3、要约人违反有效要约
根据我国政府参加的《联合国国际货物销售合同公司》第16条的规定：要约原则上可以撤回，但有下列情况之一者，则不能撤回：（1）要约写明承诺的期限，或以其他方式表示要约是不可撤销的；（2）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。从该公约的规定和我国司法实践来看，对于未规定有效期的要约不承认其有拘束力，要约人可以随时撤回该项要约。但对于规定了有效期限的要约，要约人在要约有效期内不得撤回要约，否则，应对由此造成的他人的损失，负缔约过失责任。
我国合同法允许要约人撤销要约，但要约人在下列情况下不得撤销要约：第一，要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约是不可撤销的。例如，要约人向某个特定的人发出要约以后，在要约的有效期限内，如能预见到再向他人发出同样的要约会给受要约人造成损失，则不得向他人发出同样的要约。再如，投标人在开标以前亦不得随意撤回其投标，否则，由此造成他人损害负赔偿责任。第二，受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。例如，一方在与另一方协商订约时，明确向另一方许诺，如果另一方完成了某项工作，则他将会与另一方订约，而在另一方信赖其许诺而完成某项工作后，该当事人拒绝订约，此种情况主要是指在订约过程中违背许诺，而给另一方造成损失。
4、合同无效和被撤销
对于合同的无效和被撤销，我国合同法第58条规定“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。该条并没有指出损害赔偿责任的请求权基础，换句话说没有过错的一方请求有过错的一方承担损害赔偿责任，其请求的依据是基于缔约过失、侵权行为还是合同上的请求权，对此法律并没有做出规定。在司法实践中一般并没有对这个问题做出严格的区别，一般认为这是一种过错责任，没有必要确定责任的请求权基础。笔者认为做出区分是有重大意义的。因为请求权基础不同，请求赔偿的范围不同，如果是缔约过失责任仅仅赔偿信赖利益的损失，而侵权责任赔偿全部实际损失，合同上的请求权问题可能涉及到履行利益的赔偿问题。所以没有过错的一方请求另一方承担赔偿责任，必须要以特定的请求权为基础。
5、悬赏广告。悬赏广告是指广告人以广告的形式声明对完成悬赏广告中规定的特定行为的任何人，给付广告中约定报酬的意思表示的形式。关于悬赏广告的性质，各国法律规定不一，有的认为它是公开的要约，亦有的认为是要约邀请。我认为，悬赏广告已具备要约的内容和特征，因此应视为要约。广告人在发出悬赏广告以后，应受广告的拘束，不得随意撤回和变更广告的内容；广告人若违反悬赏广告的规定给承诺人造成信赖利益的损失的，应负缔约过失责任。
在上述几种情况下，行为人都违反了诚实信用原则，造成他人信赖利益的损失，构成缔约过失。行为人一方必须给另一方造成损失，才应负缔约过失责任。此种损失是另一方因信赖合同的成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益，法律上又称为“信赖利益损失”。
三、我国《合同法》中缔约过失责任制度的评价及完善
（一）分析与评价
1、对第42条的分析与评价
我国合同法第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。
这是我国立法首次较为明确地规定缔约上过失，该责任立法特点是采用了列举式和概括式规定相结合的立法方式，本条（1）项、第（2）项列举了两项较为典型缔约上过失的形态，第3项又概括地规定凡缔约中违反诚实信用原则的行为皆为缔约上过失，应付赔偿之责。法律既列举了常见的缔约上过失的样态，又照顾了法律的周延性，与德国法上的缔约上过失相比，我国合同法的缔约上过失既有原则性规定，又有特定情形规定，表现了我国合同法的立法技术已渐趋于成熟。
2、对第43条的分析与评价
合同法第43条规定了保密义务及违反保密义务的责任：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”订约人违反保护缔约中获得的商业秘密的义务，泄露或不正当地使用缔约过程中知悉的商业秘密并致对方受损，应负赔偿之责任，而不问合同是否成立，违反义务方对合同不成立是否具有过错。
笔者认为，这一条规定不够准确，容易引起误解。保护订约过程中的商业秘密，不仅仅是合同前义务，同样合同关系消灭后亦存在，即亦是合同后义务，如果当事人在合同关系消灭后违反上述义务，显然并不构成缔约上过失责任。若合同不成立，应适用缔约过失，但缔约上之“过错”是违反保密义务所具有的过错，而不是致合同不成立的过错。此时存在缔约过失请求权与侵权责任请求权的竞合，受害方有权任选一种请求权。若合同成立，因合同已成立，合同责任吸收了缔约过失责任，故即使商业秘密是在缔约过程中知悉的，也不应把违反保密义务的责任视为缔约过失责任，而应视为基于合同之上的一种附随义务（当然，若合同对保密义务加以规定，就变成合同义务）的违反。此时，可能存在合同责任和侵权责任的竞合。国际统一法中亦有类似条款。《国际商事合同通则》第2.16条规定：“在谈判过程中，一方当事人以保密性质提供的信息，无论此后是否达成合同，另一方当事人有义务不予泄露，也不得为自己的目的不适当地使用这些信息。在适当的情况下，违反该义务的救济可以包括根据另一方当事人泄露该信息所获得之利益予以赔偿。”《欧洲合同法原则》第2：302条违反信任：“如果在磋商过程中一方当事人透露了秘密信息，无论事后是否达成了合同，另一方当事人均有义务不透露该信息或为自身目的使用该信息。对违反此义务的救济可包括赔偿所受损失以及返还另一方当事人取得的收益。”
其次，第43条将先合同义务之保密义务仅限于“商业秘密”，对缔约当事人保护不周。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能够为权利人带来经济利益的，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息指设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等信息；经营信息指管理诀窍、经营决策、客户名单、货源情报等信息。《国际商事合同通则》将保密义务的对象定为“以保密性质提供的信息”；《欧洲合同法原则》定为“秘密信息”；而法国和意大利的法律实践定为“个人身份、财产状况、商业秘密”，范围都较“商业秘密”为广。如果仅限于商业秘密的保护，侵权法、知识产权法、反不正当竞争法、刑法的保护就足以，没必要再在合同法中特别规定违反商业秘密的先合同义务。先合同义务中的保密义务，其“秘密”的标准应低于“商业秘密”的标准，根据个案由法官加以衡量。从这个意义上讲，第43条与其说是课以缔约过程中的保密义务，不如说是减轻了保密义务。
3、对第58条的理解与评价
第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”即合同无效或被撤销的，对合同无效或被撤销有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。返还财产是基于物上请求权，该合同无效或被撤销的赔偿责任应属缔约上过失责任，原因是无效合同和可撤销合同的效力瑕疵都产生于订立合同的过程中，其责任亦在于缔约当事人存在过失。有学者提出，合同法第42条所涉及的是合同不成立时的缔约过失责任，并未包括合同无效或被撤销情形的缔约过失责任，并称第42条中缔约上过失责任为狭义的缔约上过失责任，而称除狭义缔约过失责任之外，还包括合同无效以及被撤销的民事责任的缔约过失责任为广义缔约过失责任。笔者对此不能苟同，原因是，从合同法第42条的规定来看，并不能得出该条仅指合同不成立时的缔约上过失责任。首先，本条第（二）项，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，其目的即在于诱引或欺骗当事人订立合同，其结果往往是当事人订立了无效或可撤销的合同，虽然在某些情况下，亦有可能由于当事人识破对方的诈欺，而终止了谈判，使合同不成立，但并不能因此否认，第（二）项规定包含了合同无效或可撤销的情形，更为重要的是，本条第（三）项，作为原则性规定，更是包含了所有在缔约中违反诚实、信用原则的所有行为，其中自然包括诸多合同无效或可撤销的情形。仅因为合同法另设第58条之规定，即认为第42条未包括合同无效或被撤销的缔约过失责任，实在有失偏颇。在笔者看来，合同法第58条的规定的意义在于使合同法的体系趋于完整，而且合同无效或被撤销的结果也绝非仅是缔约上过失责任，而是首先考虑返还因此取得的财产，仅在一定条件下，才适用缔约上的过失责任。此乃是合同法在第42条之外另设第58条的原因所在。
（二）立法建议
可以说，《合同法》对缔约过失责任制度的规定是比较成功的，但本着精益求精的追求，仍有完善的必要。笔者提出如下立法建议：
1、缔约过失责任主要是违反诚实信用原则而产生的，因此，应依据诚实信用原则来确定责任体系。将42条、43条合并为一条，并扩大保密的范围，将商业秘密修改为秘密信息。
2、对合同法58条进行修改，在法律上明确对可变更、可撤销行为，在撤销权消灭后，有过错的一方应承担赔偿责任。
3、在法律上明确过失责任制度的赔偿范围，对先合同义务、信赖利益等重要述语进行解释，增强缔约过失责任制度立法上的严谨性和可适用性。
4、在目前法律不是很完备的情况下，立法部门和最高人民法院对在司法实践中出现的案例应作必要的收集和指导，并制定一些司法解释，具体指导司法实践，使司法审判人员能全面掌握缔约过失责任精髓，为我国市场经济的发展保驾护航。
责编/小黄
