二零零零年八月十六日，笔者老家的村庄发生了一起凶杀案，村民潘某在家中被人剖腹导致死亡。第二日，公安机关将潘某的邻居王五房刑事拘留，随后又将其逮捕。依据是王五房曾多次与潘某发生矛盾，两家的积怨很深，而王五房曾扬言要报复潘某。后来公安机关经多方侦查，并没收集到其他证据，而只有刑讯后得来的王五房的口供。因证据不足，检察机关拒绝提起公诉。时至今日，公安机关自称该案仍在继续侦查之中，而王五房也仍然处于羁押之中。王五房被捕后，其父多次要求会见未果，便聘请了律师，决心为儿子讨回公道。但律师的会见要求同样被公安机关以案情复杂，律师暂时不宜介入为由拒绝。后来，王父来找笔者，希望笔者能利用在市法院工作的便利便，帮他托托关系，安排其委托律师与王五房会见一次，以便了解一下案件的进展情况。在市公安局工作的朋友的答复令笔者大吃一惊：太困难了，你问一下咱市下面的九个县局局长，他们一年能安排几次会见？吃惊之余，笔者进行了进一步的调查，实际情况是：朋友还真没说假话！
这不仅引起了笔者对我国刑事侦查程序中律师参与权的思考：我国律师有参与权吗？我国法律还有用吗？
众所周知，侦查阶段是刑事诉讼中的重要阶段，国家追诉机关收集证据，查获犯罪的实质性工作都是在侦查阶段完成的。在侦查阶段，“作为国家利益代表的刑事追诉官员已开始进行旨在使犯罪嫌疑人生命.自由.财产等实体权益受到限制或剥夺的追诉活动。” 因此，允许律师在侦查阶段介入诉讼，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，行使辩护权，是世界各国通行的做法。
一、 律师参与侦查程序的理论基础
1、侦查程序的性质和特点
国家对犯罪行为的追诉活动是从侦查程序开始的。侦查是追溯机关收集犯罪证据，确定指控材料和指控对象的阶段，它决定着公诉的成功与否，对案件的终局处理具有重大意义。“整个刑事诉讼程序犹如一座大厦，而侦查程序则如同这座大厦的地基。” 在一定意义上可以说，真正决定犯罪嫌疑人命运的不是公诉或者审判阶段，而是侦查阶段。同时，侦查程序中追诉机关享有的侦查权力能够限制和剥夺嫌疑人的自由权、财产权、住宅权和通讯权等基本宪法权利。因此，侦查程序虽然不能与审判程序同等对待，但可以视为一种类似的司法过程，应当受到法律的严格约束，对于相对人的权利给与保障和救济。侦查程序中如果被追诉人的合法权益损失殆尽，审判程序设计的再精致也只能是一种事后救济。
在侦查机关进行的追诉程序中，被追诉人往往被限制或剥夺了人身自由，处于与外界隔离状态，精神上处于恐惧，不安和焦虑状态。同时，大多数嫌疑人又缺乏应有的法律知识，不知自己享有哪些权利，如何去保障自己的权利。但“侦查作为侦查机构代表国家针对个人进行的追诉活动，也面临着限制和剥夺公民基本权利的问题，也存在着追诉机构和官员滥用国家权力的危险。” 侦查机关与被追溯人之间能力、知识、信息和处境的极端不对称无疑会进一步加剧这种危险。面对强大的追诉机关，单纯依靠嫌疑人自己很难构筑起有效的防御，要想保护自己的实体权力和诉讼权利不受侵犯也只能是一种幻想。
同时，职业利益和职业习惯决定了侦查人员往往具有强烈的追诉欲望和追诉倾向。这种欲望和倾向成为阻碍侦查人员全面搜集证据，客观调查案情的重要因素，使他们表现出对无罪、罪轻的轻视，对嫌疑人权利的漠视。因此，把追诉职能和辩护职能集中到一个人身上，期待侦查人员在实现追诉职能的同时全面保护嫌疑人的权利，既是不现实的，也是不科学的。可以说，侦查阶段既是嫌疑人最难熬和最感恐怖的阶段，也是最需要律师帮助的阶段。
另外，律师的介入也有利于检察机关有效的行使对侦查程序的监督权。侦察活动的秘密性和侦查、检察职能的分离，使得检察对侦查的监督往往难以有效实现。律师的介入能直接发现或从嫌疑人处了解到侦查中的非法行为，并向检察人员控告，从而使检察能及时查处和纠正非法行为。
2、刑事诉讼的人权保障机能
传统的观点认为，侦查的目和任务就是“揭露和证实犯罪和犯罪人，打击和预防犯罪分子的破坏活动，为提起公诉提供可靠的证据。” 其所真正强调的是侦察程序的目的就是为了查明犯罪事实，查获犯罪人已交付起诉和审判。因此，侦查中的一切程序设计否应围绕这一目标来进行，任何有碍于打击犯罪，降低打击犯罪效率的制度都应予以排除。其实，这种观点的确立是建立在两个错误的假设之上的：一是侦查机关行使的是国家公权力，而我国是一个社会主义国家，公权力的目的就是保护人民，为人民谋利益，因此，公权力总是正确和可以信赖的，是无需监督和制约的；二是集体利益高于个人利益，包含个人利益，保护了公共利益就保护了个人利益，因此，对个人权利无需特殊保护。在此思想指导下，真个刑事侦查程序的价值取向重在控制犯罪，维护公共利益，律师的介入权显然是不能存在的。
“诉讼程序的真正永恒的生命基础就在于它的公正性。因为诉讼公正是社会保障秩序、安全、自由与平等的基础，也是任何社会形态下一般社会成员对诉讼程序的期望和追求。” 近代人权观的兴起使整个刑事诉讼制度的发展走向了文明化、民主化和科学化。因此，“执行形式程序事，必须保障个人的基本人权” 成为文明国家的共识。现代民主法治国家刑事诉讼程序的基本要求是公正性和人道性，尊重人权，保护犯罪嫌疑人、被告人的基本权利和自由。并且为保障这些权利而赋予被追诉者诉讼主体地位和相应的诉讼权利，使被追诉者拥有与追诉者进行理性交涉、协商、抗辩和说服的能力，在一定程度决定和影响诉讼进程和结局。而保障被指控人的辩护权，使其能够针对指控实施防御，是被指控人做为诉讼主体所拥有的最基本的人权。因此，最能体现辩护权的律师介入权就成为刑事诉讼制度的应有之义和必然选择。
3、无罪推定原则
无罪推定原则是一项为现代法治国家普遍承认和确立的诉讼原则。其含义是指被刑事追诉者在未经法律规定的程序判决有罪之前，应当被假定为无罪的人。无罪推定原则的效力表现在以下三个方面：一是证明是权利主张者义不容辞的义务，而不是否定人的责任；二是如果不能证明，就应免除被告人、嫌疑人的责任；三是被告人、嫌疑人不但不承担自证其罪的责任，相反却拥有辩护权，即为维护自己的权利而辩解和防御的权利。对于任何公民来说，刑事诉讼无疑是一项沉重的负担，在诉讼期间，将丧失相关的生活权益和承受沉重的精神压力。无罪推定原则并非为犯罪嫌疑、被告人提供保护伞，妨碍追诉机关打击犯罪、维护社会秩序的追诉活动。相反，它体现了一个国家对他的公民的关怀和尊重。因为“一个政府怎样对待它的嫌疑人，就必然会怎样对待其他国民，也可以说，侦查机关与嫌疑人之间的关系，实际上不过是政府与个人之间法律上和现实中的关系在刑事诉讼中的延伸和具体体现。” 同时，以无罪推定原则对犯罪嫌疑的基本人权予以保护也是国家的义务，对任何民主国家来说，“只要还不能断定他（一个公民）已经侵犯了给与他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”
无罪推定原则的基本价值取向在于保护嫌疑人、被告人在诉讼中的合法权益，保障其在诉讼构造中的主体地位，使其能运用以辩护权为核心的各项诉讼权利与拥有强大追诉能力的国家追诉机关相抗衡，并借以自保。因此，无罪推定原则并非一项孤立的原则，而是需要刑事诉讼程序中加以体现和贯彻。在侦查阶段，嫌疑人虽处于受追诉地位，“但他在无罪推定原则的保护下，可获得一系列旨在对抗国家追诉权的诉讼特权和程序特权。这些特权和保障旨在确保被告人拥有足以与国家追诉机关相对抗的武器，使国家与个人间天然的力量不平衡状态得以纠正。”
二、侦查程序中律师参与权的内容
刑事诉讼法的发展史就是辩护权不断扩大的历史。“律师作为犯罪嫌疑人的法律帮助者参与侦查活动，对于嫌疑人地位的改善具有积极的作用，同时也使侦查机构的权力受到一定制约。” 在侦查阶段，犯罪嫌疑人处于非常不利的地位，各项权利变得极为脆弱，易于受到侵犯。因此，保障辩护权首先要保障其辩护委托权，但是，更为重要的是辩护人要享有有效参与的权利。通常认为，律师在侦查程序中的参与权主要有以下几个方面：
1、会见权。对于被羁押而与外界失去联系的犯罪嫌疑来说，与律师会见是行使辩护权的一项基本权利。没有这一权利辩护权的行使和律师介入侦查程序就无从谈起。只有通过会见，律师才能了解案件情况，获得有足够说服力的第一手材料，从而更好的行使辩护权；才能了解嫌疑人的权力是否得到有效保护，为其提供法律帮助。可以说，会见权是辩护权固有的含义。联合国《关于律师作用的基本原则》第八条规定：“遭逮捕、拘禁或监禁的所有人应有机会、时间和便利条件，毫不迟延的，在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师采访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人能看见但听不见的范围内进行。”
2、讯问时的在场权。犯罪嫌疑人受讯问时律师在场，可以防止侦查人员用非法手段取得嫌疑人的供述，保证讯问活动的合法有效和讯问笔录等证据更加真实可靠。律师的在场权是体现控辩平等，衡量对抗制特点的一个重要因素。律师的在场既是了解案情、行使辩护权的一种手段，更是对讯问活动的一种监督制约。1994年，《世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼法中人权问题的决议》第十九规定：“羁押中的被告人有权与其律师交谈。进行任何阶段的行使侦讯时，律师均有权在场。”
3、调查取证和证据保全权。侦查人员的职能任务、利益机制和心理特点决定了它们不可能全面顾及侦查程序的双重目的。赋予辩护律师调查取证权，有利于全面收集证据，特别是有利于嫌疑人的证据，更好的行使辩护权。由于证据具有易变化、易消失的特点，如果不及时收集保全，过后就很难取得，或者会发生失真。所以律师应尽早介入调查取证工作。同时，由于律师不行使公权力，其调查取证活动就具有一定局限性，有些调查取证工作必须请求侦查机关利用国家公权力进行，因此，律师享有证据保全请求权是行使辩护权的必然要求。
4、其他权利。除了以上三项基本权利，律师参与侦查程序的权利还包括：（1）通讯权，并且是不受检查之自由通讯权；（2）及时查阅案卷材料、了解案情的权利；（3）搜查、扣押、鉴定时的在场权；（4）申请保释权；(5)对侵犯嫌疑人权利的违法侦查行为提出纠正意见和申请救济权。
三、各国侦查程序中律师参与权之比较
1、美国。在美国侦查程序中，作为被追诉者的嫌疑人拥有一系列的防御权。1966年6约13日，在著名的Miranda v. Arizona案件中，联邦最高法院首席大法官沃伦宣布了该院的判决，第一次规定了如下原则：（1）除非被拘禁中的涉嫌人被告知具有沉默权和律师协助权，警察不得讯问；（2）涉嫌人在表示将保持沉默时，讯问必须停止；3如果嫌疑人表示要聘请律师协助，那么在律师到达之前，或者涉嫌人无能力选任而指定律师到达之前，讯问应当终止；4如果讯问在律师没有在场的情况下继续进行，且涉嫌人有所陈述，那么政府便有责任证明被告人明知且明智的放弃了上述权利。“米兰达规则”要求侦查人员在实施逮捕时必须告知被捕人有权委托律师，如果其不能委托，政府将免费提供一个律师帮助他。律师一旦接受了委托或指定，就可以参与一系列针对其当事人的调查活动。律师可以随时与被羁押的嫌疑人进行秘密会见和通讯联络，警察不得在场和监听，也不得强迫律师或嫌疑人透露会见或联络的内容。警察在讯问之前或讯问过程中。嫌疑人要求会见律师的，警察必须等律师到场后再讯问。
2、英国。英国《法官规则》在序言中申明：任何人在侦查中的任何阶段都应该能够与律师进行联系，并且同律师秘密会谈，它甚至可以在受羁押的情况下这样做。嫌疑人被押至警局后，羁押警察要书面告知嫌疑人他有获得律师帮助，秘密会见律师的权利。一般而言，警察局必须在嫌疑人被捕后20小时内安排其与律师会见或联络。律师一旦接受委托或被指定，就应尽快会见嫌疑人，查阅羁押警察制作的羁押纪录；在警察讯问时，律师有权自始至终在场。辩护律师还有权直接向羁押警察和治安法官申请保释嫌疑人，并出席治安法官为此举行的听审活动，并就羁压决定向高等法院或其他法院提起上诉，必要时还可代替被羁押的嫌疑人申请人身保护令。
3、日本。日本刑事诉讼法规定，接受犯罪嫌疑人的司法警察必须告知其有聘请和会见辩护人的权利。除会见外，辩护律师还享有开示逮捕理由请求权；取消逮捕请求权；对逮捕、扣押的准控告权；鉴定、询问证人时的在场权；对扣压处分、限制会见的准抗告权和保全证据请求权。法律没有明文规定讯问在场权，但经法官自由裁量，可以允许律师在场。在搜查、查封时，律师也可申请在场。
4、德国。根据刑事诉讼法，辩护人有权参与是否延长对嫌疑人羁押期限问题的审理，并发表意见。无论法官、检察官还是警察，在对嫌疑人进行初次讯问前，都应告知委托律师并与其商议。除法律的特别规定外，嫌疑人有权随时会见律师。在法官讯问嫌疑人时，辩护律师有权与检察官一起出席，并有权及时获得讯问的时间。在检察官讯问嫌疑人时，辩护律师也有权在场，并为嫌疑人提供法律帮助；但在可能危及侦查时，律师的在场权可能会受到限制。另外，律师还可以参与法官证人和鉴定人的询问。
5、法国。在法国，嫌疑人一旦受到拘留，就有权获得自己委托律师的法律帮助。一般情况下，嫌疑人在被拘留20小时后就有权与律师进行秘密会见。在司法警察讯问嫌疑人时律师无权到场，但在检察官和预审法官对嫌疑人进行讯问时，律师则可以始终在场。
6、意大利。预审法官在作出羁押决定时，辩护律师有权出席并发表意见。在审前羁押等涉及人身自由的强制措施采取后的法定期间内，辩护人有权对预审法官的裁决提出上诉，并说明理由。在附属采证活动中，辩护人有权向证人、鉴定人提问，并对有关证言和鉴定的证明力发表陈述和评论。处于羁押状态的嫌疑人有权立即与其辩护律师进行秘密会见和商议。即使出现特殊情况，其与律师的会见也不得推迟到七十小时以上。司法警察在初步侦查阶段讯问嫌疑人，必须通知辩护律师到场，否则其讯问笔录不得作为证据使用。在检察官主持进行的讯问、勘验、检查、对质等活动中，辩护律师也有权到场。
四、中国刑事侦查程序的律师参与权
长期以来，在“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策指导下，我国刑事侦查程序中犯罪嫌疑人基本上不享有辩护权，而且还是司法官员刑讯的对象，承担着自证其罪的义务。因此，“犯罪嫌疑人在侦查阶段都无权获得律师的帮助，而只能单独面对强大的‘国家专政机关’。” 1996年我国刑事诉讼法修改后的一个显著特色就是增加了律师介入侦查程序的规定。修改后的刑事诉讼法第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起可以聘请律师为其提供法律咨询、代为申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解案件有关情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”
从上述规定可以看出，我国刑事侦查程序的律师参与全有以下特点：（1）享有不完全的会见权。在现行刑事诉讼法中，“律师的会见权被认为是唯一有效的法律帮助行为。” 但会见效果无疑会因侦查人员的在场监视而大打折扣。同时，由于法律规定过于原则，对会见时间、次数、方式并无明确规定，在实践中就出现了侦查机关滥用其自由裁量权，恣意限制律师会见权的现象。这样，会见权这唯一有效的律师参与权在实践中就化为了乌有。对于涉及国家秘密的案件，律师的参与就更困难了。（2）法律没有规定律师的讯问在场权，讯问活动完全由侦查机关单方面秘密进行，讯问时间、次数和方式完全取决于侦查人员的方便和需要。（3）律师不享有侦查阶段的调查权，侦查阶段的调查取证权由侦查机关垄断。由此可见，律师在我国侦查程序中的参与权是非常形式化、极为有限的，对侦查机关的制约也极其微弱，实质上只不过是为犯罪嫌疑人提供一定的法律帮助而已。无论是与联合国公约还是与各国立法所确立的有关律师辩护的最低标准相比，我国的立法都相去甚远。我国这一立法设计导致的直接后果就是侦查权力得不到制约，整个刑事侦查程序呈现出超职权主义色彩，犯罪嫌疑人的诉讼主体地位得不到保障，诉讼权利和实体权力受到威胁，并最终导致大范围的刑讯逼供、非法取证、非法采取强制措施、超期羁押、冤假错案的发生。但我国这种轻视辩护权的制度设计损害的不仅仅是公民权力，它最终破坏的将是我们建设社会主义法治国家的努力，因为“一个不能管好警察权的国家，不可能是真正意义上的法治国家；警察权利的滥用恰恰是人治社会的典型特征。”
导致我国刑事侦查程序中律师参与权虚无化的原因是多方面的，其中主要有：
1、无罪推定原则未得到真正确立。我国刑事诉讼模式仍带有强烈的惩罚犯罪的观念色彩，重打击、轻保护，有罪推定观念根深蒂固。一旦某个公民有了犯罪嫌疑，侦查工作的任务就是设法对这种嫌疑加以证实。整个侦查观念和侦查模式具有浓厚的纠问时色彩。而“纠问式诉讼所要作的正是竭力防止由于过分尊重个人权利而不能确保对犯罪人追究的情况发生。而且，一个害人也不值得收到施与一个公民的全部保障。”
2、人权观念淡薄。认为国家和社会利益是至高无上的，社会和谐、社会秩序和公共安全是侦查工作的头等大事，个人利益是次要的，是从属于国家和社会整体利益的。在此观念指导下，作为犯罪嫌疑人防御权的辩护权当然得不到重视。我国立法对辩护律师参与权的限制“显示出立法部门对律师辩护的积极作用仍存有一定的疑虑，而对辩护阻碍侦查的进行甚至妨碍定罪目标的实现却有着过分的警惕。”
3、功利主义价值观的影响。根据功利主义价值观，只要实现了打击犯罪，保护社会这一崇高目标，任何侦查活动都是正当的和合理的。至于其是否符合法治要求，是否符合人类基本的伦理观念，似乎并不是十分重要。
4、律师参与权的实现缺乏一个中立的裁判者。律师会见权是否应当允许，会见的时间和次数，会见的方式均有自己做自己法官的侦查机关自行决定。面对具有强烈追诉欲望和追诉倾向，并且案件处理结果与其利益息息相关的侦查机关，律师申请参与权无疑是与虎谋皮。同时，侦查机关既不必为剥夺律师参与权承担不利后果，律师和嫌疑人也缺乏必要的救济途径。在这种制度设计下，律师参与权的名存实亡也就不足为奇了。
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