郑州市中级人民法院民事审判第四庭肩负着金水、管城、上街、中牟、荥阳、巩义、高新技术开发区等辖区的一、二审商事纠纷案件的审理工作。民四庭2002年5月至2003年3月发回重审26件，2004年元月至6月发回重审36件。2004年7月份笔者带领本庭的几位审判长到管辖区的基层法院进行调研，普遍反映发回重审案件较多。针对此意见，笔者结合长期的审判实践，谈一下感想，供读者在审判实务中参考。
一、严格把握发回重审案件的尺度。
做为二审的法官应清楚的知道《民事诉讼法》规定撤销原判发回重审的理由：第一、原审认定事实清楚，证据不足；第二、由于违反法定程序可能影响案件的正确判决。深刻理解上述两点，对正确发回重审案件至关重要。
（一）对事实不清、证据不足的案件的把握。我们在二审案件审理中，对那些事实不清、证据不足的案件，应当对自己已经想到的问题、已经进行了相应的调查，组织当事人质证，限期当事人举证，却还不解决问题的，方可将该案发回重审。所谓事实清楚、证据不足，具体讲可以包括一下几个方面：1、对确定当事人之间的权利义务关系起关键作用的主要事实不清楚、案卷记载不完整，不足以形成合法的裁判的；2、对案件中那些作为定案的直接证据，没有印证核实、虚伪假造的证据，或者鉴定结论不具有权威性、准确性；间接证据之间相互矛盾，不足以证明案件事实的；3、没有查清诉讼标的范围，没有就当事人的诉讼请求作出全面的裁判，应查清的相关问题亦未查清，造成重大漏列等等。凡因上述情况导致错判，除二审自己可以直接改判或者经调解能够结案的，一律裁定发回原审法院重审。
（二）对违反法定程序，可能影响案件正确判决的把握。需要追加当事人的情况，经过开庭审理发现真正的债务人应当承担赔偿责任的共同被告、第三人没有参加的，上诉人要求追加当事人的，在审理中经过调解未能达成协议的，按照民事诉讼法的规定应发回重审。如上诉人北京城道桥工程公司与被上诉人耿俊杰纠纷一案，原审查明事实不清，认定债务转让的证据不足，应追加郑州管城建筑公司三处为共同被告参加诉讼。
审判实践中发回重审的案件多数是因为程序上的问题。程序上的违法一般表现为以下几种情况：1、不应受理而受理。指案件不归人民法院主管，应由仲裁机关主管的案件。2、当事人不当或被遗漏。指诉讼当事人不符合法定条件，应参加诉讼的当事人未到，不符合当事人条件的人充当当事人，发生主体错误；或者遗漏诉讼当事人，二审发现应增加（包括增加第三人）而又未调解成功的。3、审判程序违法。如应适用普通程序的重大案件却适用了简易程序；不应公开开庭审理的案件却公开审理；不合法传唤当事人而缺席判决；调查取证程序严重违法等等。4、审判组织组成及工作程序不合法，例如：未组成合议庭，审判人员应回避而未回避，合议庭评议不按少数服从多数原则表决等等。
上述严重违反法定程序的现象都可以成为二审法院对一审裁判发回重审的理由。严格必要的诉讼程序是审判公正、合法、准确的保障；凡违反法定程序的行为都应及时得到纠正。
二、不应发回重审的几种情况。
笔者对上半年发回重审的案件进行审查，的确存在发回重审案件的范围扩大化，把许多本不应发回的案件也发回了，给下级法院造成很多被动，也给当事人增加了诉讼成本。我们必须控制发回重审案件的范围，以免发回比例过大。
1、事实清楚的案件，不应发回。有些案件，本来事实是清楚的，可能因为承办法官的认识程度所限，他非认为事实不清，坚持把案件发回重审。还有某些法官因为受到某种干扰，不敢坚持正义，害怕得罪领导或某种势力，无耐也将案件发回重审。其实，我们的领导和大多数同事都是公正无私的，只要我们多汇报、多做解释工作，相信他们会支持承办法官维护正义的。
还有的案件虽然事实不清，但是经过相应的调查取证，能够查明事实的，不是必须发回重审的案件。
2、适用法律错误的案件不应发回重审。对于事实没有争议，或者事实发生的过程没有争议，只是对于事实的认识有不同见解，或者如何适用法律，正确认定法律关系的本质，当事人各执一词，这样的案件，是不应发回重审的，法官应当根据认知的程度，结合具体案情，并应当参考以往对于类似案件的处理原则，正确适用法律，并作出判决。
3、审判程序虽然有误，但案件的主要审理程序没有问题，审判结果是正确的情况。类似于此类的案件在实践中是比较多。例如对当事人的送达、公告、开庭方式等方面，还有合议庭笔录少一人签字等，多多少少会存在一定问题，但这不影响案件审理的关键性问题，在审判中是可以加以注意的。一般对程序上略有错误，但实体处理正确的案件，应当在实体上予以维持，同时指出程序上的问题，要求其今后加以注意，但不作出发回重审处理。
4、案件中存在经济犯罪线索，不应以此为由发回重审。我们在审理商事案件中经常发现商事纠纷中交叉着经济犯罪的情形，对于这类案件，应当遵照两高的通知及时将犯罪线索移送公安、检察机关侦察处理。如果案件构成犯罪，应当将全案裁定移送公安、检察机关处理。不应以有犯罪嫌疑为由发挥重审。
5、处理案件认识不一致时，不应发回重审。在实践中常常存在审判思路不统一、认识不一致的案件，有的法官为转移矛盾，就将案件裁定发回重审，实际这是非常错误的。遇到问题要敢于正视，要善于解决问题，不能一遇到问题，就立马想到发回重审。应当统一审判思路，若暂时不统一，则应按少数服从多数的原则及时处理，不能久拖不决。
以上感想，仅供读者在审判实践中参考，有不当之处，敬请指正。
