所谓撤诉，是指在民事诉讼中，原告或上诉人向法院撤回已成立之诉，不再要求法院对他于被告或被上诉人之间的民事争议做处裁判的诉讼行为。民事主体在其民事权益受到侵犯或与他人发生争议时，有权以起诉的方式请求法院行使审判权来解决纠纷。但是，在诉讼进程中，当事人可能出于多方面的原因，比如可能因达成与对方当事人的和解或者可能意识到自己提出的诉讼请求不能被法院认可，再继续诉讼已毫无意义。为了避免负担继续诉讼所带来的财产之损和精神之累而主动撤回已成立之诉，以期使由自己引发的诉讼程序归于消灭。撤诉是当事人在民事诉讼中实施的一项重要诉讼行为，诉一经撤回便产生终结诉讼的法律后果，因而撤诉也是一种结案方式。有关撤诉的性质则多有分歧，我国民事诉讼理论界通常认为，撤诉是当事人对诉讼权利进行处分的单方诉讼行为，因而主张原告撤诉可以不经被告同意。而在多数西方国家包括日本，原告的撤诉在一定期间提出则必须经被告同意。因此，就撤诉是单方诉讼行为还是所谓的“诉讼契约”曾经产生过争议。日本著名的民事诉讼学者兼子一教授认为，尽管为了使诉讼产生效力还需被告的同意，但它不是当事人之间的协议，而是当事人对法院的意思表示，属于单方诉讼行为。从国内外关于撤诉问题的理论探讨和制度规定层面来看，可以看出我国现行民诉法关于撤诉制度的规定极不完善，纰漏较多，司法实践中不易操作和把握，有进一步改进、完善之必要。本文拟对我国撤诉制度运作现状进行分析的基础上，提出笔者对完善我国民事撤诉制度的思考，以供商榷。

    一、我国民诉法关于撤诉制度规定之缺陷透视。

    根据我国民诉法的规定，撤诉有两种：一种是原告申请撤诉，即在诉讼进行中，原告主动以书面或口头方式向法院作出撤回诉讼的意思表示；另一种是法院视为撤诉，统称按撤诉处理，意指原告虽未主动向法院作出撤回诉讼的意思表示，，但法院从其行为中可以推定其有撤诉的内在意思时，法院可以按撤诉处理，它包括原告经传票传唤无正当理由拒不到庭和未经法庭许可中途退庭两种情况。前一种可以看作是明示的撤诉，后一种可看作是默示的撤诉。两种撤诉的规定都不需得到被告的同意，忽视了另一诉讼当事人的诉讼利益。我国民诉法还规定，原告撤诉或按撤诉处理后仍然可以再行起诉，未能对原告可能滥用诉权进行有效限制。我国民诉法之所以如此规定，其理论依据是：撤诉所放弃的只是请求法院对其与被告之间的争议进行裁判的权利，但其实体权利并未消灭，仍然是实体法律关系中的主体。因此，其仍享有提起诉讼的权利。笔者认为，这种观点值得推敲，因为如此规定就会导致当事人的诉讼地位不平等，极有可能为原告滥用诉权损害另一方当事人的利益打开方便之门。综观我国民诉法关于撤诉制度之规定，主要存在以下几个方面的不足：

    1、对撤诉的要件无明确规定，司法实践中不宜操作。撤诉既然能够产生结束诉讼程序的法律后果，撤诉的成立和有效就必须具备法定的要件。比如对撤诉的主体、撤诉的意思表示、提出撤诉的时间、提出撤诉的方式等作出明确的规定。然而我国民诉法对撤诉要件并没有明确具体的规定，造成司法实践具体操作中的障碍。由于立法无明确规定，其撤诉申请能否得到准许，全赖法官的裁定。而在我国司法的实践中，有些法官从部门利益出发，为了多收诉讼费用可能会不同意原告合理的撤诉申请，从而对原告合法的诉讼权利造成侵害。从另一方面说，当原告滥用撤诉权可能损害另一方当事人利益时，法官往往不能更好地比被告估计自己的损失而准许原告撤诉，在客观上纵容了原告滥用诉讼权利的行为。造成这种状况的原因固然是多方面的，但不可否认的是立法对撤诉要件规定的不明确才是根本原因。只有从立法上明确撤诉的构成要件，才有利于法官的具体适用，有利于保护原、被告双方在诉讼中的合法权益。

    2、对撤诉的效力规定不合理，不利于程序安定的实现。所谓撤诉的效力是指撤诉后产生的法律后果。撤诉的效力通常表现为两个方面。首先，撤诉导致诉讼终结。诉被撤回后，基于诉之提起而引起的一系列诉讼上的法律关系归于消灭，诉讼因此而终结。撤诉后法院不得对该案件再继续审理，当事人也不得要求人民法院就原诉讼程序再行审理，撤诉是法院审结案件的重要方式。其次，一审撤诉后原告可再行起诉。撤诉虽然结束诉讼程序，但当事人的纠纷却不一定得到解决，因而允许当事人在撤诉后就同一纠纷再行其诉。这样规定是尊重当事人诉讼权利的体现，但任何权利的行使都是有一定限制的，否则就会导致权利被滥用，当事人应本着善意之目的行使撤诉权。我国民诉法规定原告撤诉后，可以毫无限制的再行起诉，这样，原告就可能恶意利用该权利反复启动诉讼程序以达到损人利己之目的。同时，允许原告撤诉后可以反复起诉也破坏了程序的安定，浪费司法资源，损害国家法律的尊严和权威，不利于诉讼目的的实现。

    3、有碍程序公正的实现，破坏了双方当事人诉讼地位平等原则。我国民诉法规定，原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的按撤诉处理。而被告经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。这种立法规定显然将原、被告置于不同的诉讼地位，同样的行为却遭到法律截然不同的对待，违反了民事诉讼中原、被告诉讼地位平等原则。民事诉讼平等原则是一项重要的诉讼原则，它为当事人设定平等的诉讼地位、平等的诉讼权利，并以这种平等制度来保障民事诉讼的公正性。如果当事人的诉讼地位不平等，认为原告的诉讼地位天然地优于被告，不仅不利于及时、准确、公正的解决纠纷，实现诉讼目的，而且有可能害及程序公正，引发人民对司法公正的怀疑。因此，要彻底摒弃那种“原告优于被告”的诉讼理念，树立原、被告诉讼地位完全平等的诉讼观念，使诉讼程序能平等地保护双方当事人的合法权益。

    二、借鉴国外撤诉制度之规定，完善我国撤诉制度的思考。

    国外关于撤诉制度的规定比较详细具体，主要有这样两个特点：一是对撤诉制度规定的具体明确、操作性强。从撤诉提出的主体到撤诉提出的时间、方式、效力等都有明确的规定，既便于当事人运用也便于法院以统一尺度掌握撤诉的要件；而是在撤诉制度的设计上体现了浓重的当事人主义诉讼模式的色彩，那就是充分尊重当事人在诉讼中的主导地位，尊重当事人对程序的自主选择权。这些规定对于我国完善民事诉讼撤诉制度颇具借鉴意义。

    首先，借鉴国外民诉法关于撤诉要件的规定，把被告作出实际答辩后原告撤诉的，须经被告同意作为撤诉的要件之一。我国民诉法对撤诉制度规定得粗略、零散、操作性不强，往往是在规定其他问题时偶尔涉及撤诉。我国的民诉法应对撤诉的主体，撤诉的意思表示及其有效条件，提出撤诉的时间、方式等作出明确、具体的规定。使当事人在行使撤诉权和人民法院在审查撤诉申请时，有统一的立法根据和判断标准。申请撤诉人必须是原告或其法定代理人，原告委托代理人申请撤诉须有当事人或其法定代理人的特别授权。其次，撤诉的意思表示必须真实，因暴力、胁迫、欺诈所为的意思表示无效。撤诉原则上以书面形式为主，在庭审中以口头形式提出撤诉的，应记入庭审笔录；再次，在撤诉提出的时间上，我国民诉法规定须在判决宣告前提出撤诉申请。笔者认为，可以将此期限延长至判决生效前，即不管是一审或二审阶段，只要判决尚未生效，当事人都可以在此阶段提出撤诉申请。在这里，应特别注意将被告作出实际答辩后原告的撤诉须经被告同意作为撤诉成立的要件之一。这样规定体现了立法对原、被告双方诉讼权利的平等保护，可以避免原告滥用诉权可能对被告合法权益造成的损害。也许有人认为，我国民诉法规定原告的撤诉须经人民法院的审查能够维护被告的合法权益，经审查认为撤诉可能侵害被告合法权益的，人民法院就会裁定不准撤诉，因而无须被告的同意。不可否认，人民法院对撤诉的审查，一定程度上能够维护被告的合法权益。但是人民法院与被告在诉讼中所处的地位不同，不能仅以人民法院的审查来代替与撤诉有利害关系的被告的同意。况且，恐怕只有被告自己最清楚原告的撤诉是否会侵犯其合法权益。所以，为了体现当事人双方诉讼权利的平等，法律在赋予原告撤诉权的同时，也应赋予被告同等的诉讼权利，以维护双方当事人在诉讼中攻击防御的平衡。

    再次，我国民诉法应明确规定撤诉的效力。当事人撤诉后，原则上可以就同一事项再行起诉，但应有次数限制。笔者认为：我国民事撤诉应规定“三次撤诉原则”，即当事人就同一事项反复撤诉三次后，第四次再就同一事项向法院起诉时，法院不再受理。之所以规定“三次撤诉原则”，是因为我国有“事不过三”的传统与惯例，人民在观念上容易接受。如此规定可以防止当事人滥用诉权，防止诉了又撤、撤了又诉状况的发生，以维护对方当事人的合法权益，节约司法资源。

    第三、借鉴国外有关拟制撤诉的规定，只有在原、被告双方均不出庭且超过一定期限的情况下，人民法院才可按撤诉处理。我国民诉法对当事人双方同是经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的，其处理方式是不同的。前述情况下，是原告的，可按撤诉处理；是被告的，就要缺席判决。对原、被告的相同行为却采取不同的处理方式，违反了当事人诉讼地位平等的原则。因此，有必要对我国民事诉讼法规定的按撤诉处理加以修改。笔者建议可以改为：当原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的，如果被告进行了实质性答辩，可以缺席判决，，以维护被告的诉讼利益。只有当原、被告双方均未到庭，经过一定期间原告又未提出指定期日申请的，人民法院才可以按撤诉处理。