[摘 要]
伴随着科技、经济的迅速发展，加之当前市场经济法制的不健全，侵犯知识产权的行为相当普遍。在知识产权审判实践中出现一些新特点，如案件数量大幅上升，类型增多，诉讼客体不断增加等，还有一些新问题，如知识产权保护体制的完善，专利侵权纠纷案件中等同原则的适用等。
[关键词]
知识产权审判 新特点 难点
我院自1999年成立专门的知识产权合议庭以来，对知识产权案件进行集中审理。至今已经建立起来了一套相对完整的审判机制，审理了许多有影响的知识产权纠纷，取得了良好的社会效果。但是伴随着科技经济的迅速发展，加之当前市场经济法制的不健全，假冒，盗版等侵犯知识产权的行为还相当普遍，这就给知识产权审判带来了新的挑战。因此有必要对当前知识产权审判中的热点和难点问题进行分析，以求更有针对性的做好知识产权审判工作。
一、当前知识产权审判的新特点
自入世以来，我国不断加大对知识产权的保护力度，公民和法人维护自身知识产权的意识也不断增强。近两年以来，诉至人民法院的知识产权纠纷也不断增多，知识产权审判中出现了一些新情况，新特点。
（一）、知识产权案件数量大幅度上升。
2003年全年我院共受理各类知识产权纠纷案件120件，2004年全年共受理各类知识产权案件154件，同比上升了28%，而2005年元月至七月我院就受理了各类知识产权纠纷151件，同比上升幅度超过了50%，相对其他类型的民商事案件来说，知识产权案件上升的幅度是比较大的。
（二）、案件类型不断增多，但专利类案件所占的比例仍是第一。
从已受理的案件来看，涉及到知识产权纠纷案件的大多数类型。其中专利类的案件有专利权属纠纷，专利侵权纠纷，专利许可合同纠纷，专利设计人署名权纠纷等；著作权类案件有侵犯署名权纠纷，侵犯获得报酬权纠纷，音像制品侵权纠纷，侵犯专有出版权纠纷，发行权的纠纷，著作权权属纠纷，网上著作权侵权纠纷等；商标类有，侵犯著作商标专用权纠纷，商标许可使用合同纠纷，假冒商标纠纷，驰名商标的认定等。植物新品种类有侵犯植物新品种权纠纷，植物新品种申请权纠纷，植物新品种权属纠纷等；不正当竞争类有，侵犯商业秘密纠纷，虚假宣传纠纷，竞业禁止纠纷等。而在这些类型的案件中，专利类纠纷所占比重仍然最大。2003年全年收案120件，其中专利类纠纷54件，占45%。2004年，全年收案154件，专利类纠纷67件，占43.5%。2005年一月至七月，收案152件，专利类纠纷54件，占35.5 %。
（三）、植物新品种类案件数量大，上升幅度快，社会影响较大。
植物新品种作为一种新类型的知识产权，纳入知识产权保护也仅仅有五年左右的时间。我院作为全国开展植物新品种审判较早的法院之一，近几年来受理的案件较多，其中2003年受理31件，2004年受理29件，2005年一月至七月受理31件。而在这些植物新品种案件中，既有单纯的侵犯植物新品种权利纠纷，也有植物新品种申请权纠纷，还有植物新品种权属纠纷。植物新品种涉及的品种有玉米，小麦，水稻，还有未纳入保护范围的芝麻﹑棉花。涉及的公司企业基本上包括了省内和国内较知名的种子公司。由于植物新品种的培育周期较长，一旦侵权，社会影响较大，比如德农科技发展有限公司诉河南省农科院粮业作物研究所、德农种业有限公司植物新品种公司纠纷。由于该案涉及到那家公司享有郑单958的经营权问题，郑单958玉米经营权不仅涉及到本案当事人，还涉及到另外三家享有经营权的企业，且郑单958玉米种的播种面积占玉米市场的50%以上。而据保守估计，一家享有郑单958玉米经营权的公司年利润在2000万元以上。该案一审判决之后，社会影响较大。德农种业有限公司不服，提起上诉，目前二审正在审理中。另如，雷体文诉郑州农林科学研究所植物新品种权属纠纷两案，该两案涉及谁享有两个小麦品种的品种权，当事人争议较大，一审判决之后，二审期间当事人达成了调解。
（四）、著作权侵权案件中诉讼客体不断增加。
近两年来，著作权侵权案件中，被侵害的客体不断增加，其中被侵害的有作品的专有出版权，作品的数字化传输权，表演者权，作品的署名权等侵权。涉及的名人名作，历史剧目等较多，社会影响面大。如母碧芳诉河南博云科技有限公司网络著作权侵权纠纷中，被告博云科技有限公司未经原告母碧芳许可，擅自将原告的小说放在其网络上，供他人下载，阅读，后该案一审判决被告停止侵权并赔偿损失，二审中以被告赔偿进行了调解。另如原告曹红军诉金博大购物中心有限公司徽标“kingbird”著作权纠纷，金博大的徽标“kingbird”在郑州享有较高的知名度，曹红军是设计人，现曹红军诉至法院请求确认其享有著作权，而被告金博大购物中心则辩称属于法人作品，该案一审判决后，曹红军不服，提起上诉，二审正在审理。再如原告郑州小樱桃卡通艺术有限公司诉被告河南省音像书刊发行公司关于“小樱桃”系列卡通图书专有出版权纠纷；原告北大方正电子有限公司诉被告河南地图院地图著作权纠纷；原告徐端海诉被告漓江出版社署名权纠纷等诉讼侵权客体均不相同；而原告夏泊诉被告河南省作家协会主席张宇著作权侵权纠纷则被某中央级报社评为2004年度中国十大文化侵权案之一。在原告高玉秋诉被告黄河音像出版社著作权纠纷和原告鲁敬诉被告王基笑著作权侵权纠纷中涉诉的均属于名人和知名戏剧，分别涉及豫剧大师常香玉的大弟子高玉秋和我国知名戏剧《朝阳沟》。另有，北京美好景象图片有限公司和深圳超景图片公司起诉的系列侵犯摄影作品复制权和获得报酬权纠纷；广州新时代影音公司起诉的系列侵犯MTV音像制品放映权和获得报酬权纠纷。这一系列著作权纠纷案件的审理社会影响较大，尤其涉及到名人，名剧，摄影作品和音像作品的作品属性，证据效力的认定，赔偿数额的确定等，均无相应的判例可供参考，且与公众利益息息相关，而摄影作品侵权和音像制品侵权甚至关系到相关产业的发展，因此处理难度较大。
（五）、商标侵权案件数量较多，涉及的驰名商标和知名商标，知名企业较多，尤其是涉及驰名商标的认定以及商标不侵权诉讼等，案件的社会影响和处理难度较大。
2003年受理商标类案件14件，2004年受理13件，2005年1月至7月受理19件。在这些商标类案件中，有河南首例商标禁令案件；有河南郑州宇通客车股份有限公司诉被告厦门灵安摩擦材料有限公司商标侵权案中，涉及对“宇通”商标是否属于驰名商标的认定问题；原告中国嵩山少林寺诉被告河南省少林实业有限公司商标侵权案中涉及“少林寺”商标；原告金利来（中国）有限公司诉跨世纪杂志社商标侵权案中涉及“金利来”商标；原告河南省青少年发展基金会诉被告北京张大宁中医肾病研究中心，涉及“希望工程”商标，侵权表现形式是以捐献希望工程的名义，使用“希望工程”商标文字和标识，社会影响和处理难度较大；原告郑州鸿运保健品有限公司诉上海康麦斯保健品有限公司不侵犯商标权诉讼是我省首例，全国第三例“不侵权认定”诉讼。
（六）、不正当竞争手段翻新，侵权行为的表现形式增多，认定是否构成不正当竞争的难度加大。
传统的不正当竞争行为表现为采用仿冒他人商品的装潢，标志，产地，虚假表明产品质量等手段，但是现在增加了网络上的虚假宣传，假冒认证标志，采用新的虚假宣传等。如河南移动郑州分公司诉中国联通郑州分公司一案中，被告中国联通郑州分公司涉嫌侵权的方式是在郑州某报纸上刊登几封用户的来信，表明联通的网络无处不在等，而原告河南移动郑州分公司认为被告的行为涉嫌不正当竞争，故诉至法院。而诉讼实践中，对于这种刊登在报纸上的所谓“用户来信”是以前企业实施的不正当竞争行为中所没有出现过的，认定是否属于不正当行为有一定争议。
（七）、知识产权侵权纠纷案件中，原告申请证据保全和财产保全的数量较大。
由于知识产权案件的特殊性，被告侵权的证据难以取得，尤其是被告侵权的数量难以取得，这样对于原告确定侵权赔偿的数额时缺乏事实依据，加之侵权人往往是一些个体小企业等，当胜诉后执行时，往往无财产可供执行。因此，当事人在向法院起诉时，往往都申请证据保全和财产保全。在已受理的侵权案件中，有超过70%的案件申请有证据保全，有30%以上的案件同时申请有证据保全和财产保全。由于执法环境的问题，做保全时难度大，审判人员的压力更大。
二、当前知识产权审判中面临的难点问题
（一）、在知识产权保护体制方面
知识产权的司法保护和行政保护衔接不畅，妨碍了知识产权的有效保护。主要问题表现在以下几个方面：
1. 具体的分工界限不清，我国专利法，商标法和著作权法均规定对一旦出现具体的侵权行为，均赋予权利人既可以向行政机关请求处理，也可以向人民法院提起诉讼 。而从西方的发达国家的经验来看，所谓知识产权的行政保护 ,是指有关国家知识产权行政管理机关从自己的职能出发 ,运用行政手段调处知识产权纠纷 ,制裁知识产权侵权行为的活动。从发达国家来看 ,对知识产权的保护 ,主要通过司法途径 ,其行政执法职能主要指海关的边境措施 ,以及贸易委员会对他国和地区的盗版、假冒行为在双边贸易中的经济制裁等。作为一个发展中国家来讲，强化知识产权的司法保护会有效的打击侵犯知识产权的行为。
2. 建立司法保护和行政保护的有效协调机制，可以通过网络上的互联互通，充分获取对方的相应法律文书。
3. 司法机关应当有条件的行使民事制裁权。我国《民法通则》第143条第3款规定，人民法院在审理民事案件时，除适用上述规定外还可以予以训诫，责令具结悔过，收缴非法活动的财物和非法所得，并可依照法律规定处以罚款，拘留。在实践中人民法院往往不行使制裁权，而在确定赔偿数额时，往往又由于证据的原因，无法获得被告侵权产品的数量，获利等实际情况。最终只能根据数额赔偿30万元以下，最高不超过50万元的赔偿。这种做法的结果是侵权人在支付了赔偿额之后，往往仍有较大的利润空间，不足以打击侵权行为。另一方面，有些法院在当事人依据行政机关已对其进行处罚进行抗辩时，确定赔偿数额偏低，这样也不足以制止侵权行为。在当前全社会普遍要求制止侵权行为，维护合法的知识产权的情况下，应当充分发挥民事审判的民事制裁机制，及时地做出民事制裁，交由相应的执行机构去执行，这样才能有效的保护知识产权。
4. 细划知识产权民事保护与刑事保护的界限。我国《刑法》第213条至第220条分别规定了假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商标罪，非法制造销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，侵犯商业秘密罪。人民法院在民事诉讼中如果发现被控侵权人销售数额较大，或者情节严重，此时是否应当移送，具体的标准是什么，应当细化。
(二)、疑难知识产权案件增多，法院审理难度大
众所周知，知识产权案件由于其包含的技术性特点，尤其是涉及到新知识，新技术较多。对于大多数是法学背景出身的法官而言，处理知识产权案件的难度教其他民商事案件要大的多。尽管近几年来，各级法院的法官加强了调研，已经对知识产权案件中许多共性的问题取得了共识，对于促进知识产权案件的公正处理积累了一定的经验，但是新的情况依旧层出不穷，主要表现在以下几个方面。
1. 驰名商标的认定难。新商标法制定之后，赋予了人民法院在个案审理过程中，可以对商标是否是驰名商标作出认定。最高人民法院为此也下发了司法解释，但是，实际审理过程中，驰名商标的认定是一个相当复杂的问题。首先，要求认定为驰名商标的增多。人民法院通过个案判决认定驰名商标相对于工商行政管理机关认定驰名商标而言效率要高，时间相对要短，而且可以省去很多不必要的环节。因此，一些企业为了不同的目的，无论是什么样的商标，一旦向人民法院提起侵权诉讼，均要求人民法院确认其是驰名商标，可以跨门类进行保护，这无形中增加了法院的工作量，如，郑州宇通客车股份有限公司在2003年诉厦门灵们摩擦材料有限公司商标侵权案件中提出了驰名商标之诉，被人民法院驳回。2005年6月其在起诉李沛敬商标侵权案中又提出了驰名商标认定的请求，目前该案正在审理之中。其次，驰名商标的特点迫使人民法院认定时压力巨大。一旦一商标被司法认定为驰名商标，其社会价值就得以大幅度提高，其所受保护的程度也较一般商标要高，因此人民法院在认定驰名商标时十分慎重，同时也深感司法责任重大。再次，最高人民法院关于驰名商标的认定标准也存在一些问题。
2. 著作权纠纷案件中赔偿标准的确认问题。当前，著作权侵权纠纷案件审理中，关于侵权赔偿的计算《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第24条，第25条，第26条作了相应的规定，但是，不同类别的侵权赔偿应当采用什么样的标准，实践中依旧是一个难点问题。各地法院在处理案件中所依据的标准也不一样。从理论上讲，侵权损害赔偿是加害人因侵权行为造成他人财产或人身损害依法承担的，以给付金钱或实物补偿受害人所受损害的民事责任 。赔偿的目的，一般来说均是 为了补偿受害人因他人侵权而受到的损害。“民事赔偿的目的不在于惩戒加害人，而在于弥补受害人的损害。” 。但是，著作权之所以受到保护是因其“独创性”。独创性是一个极其抽象的概念。当著作权的独创性受到侵害时，人民法院在确定损害赔偿额时如何转化是困扰法官的难点之一。再者，著作权分为人身权和财产权。当侵权人所侵害的仅仅是人身权，或者仅仅是财产权，或者既有人身权又有财产权，此时确定侵权损害的标准又是什么。另外，对于一些以侵权为业，如大量复制他人享有著作权的书，音像资料，此时人民法院在审理民事案件的同时，可否涉及“不当得利”，可否“处以民事制裁”等也是当前著作权案件审理的难点。
3. 专利纠纷案件中多余指定原则，等同原则的适用也是司法审判的一个难点。
多余指定原则的适用尽管实务中有人认为不应当采用，但是经常被当事人作为诉讼中的一项重要理由予以援引，因此有必要澄清相关认识。多余指定原则，根据北京市高级人民法院制定的《专利侵权纠纷案件侵权判定若干问题的试行意见》第47条的规定，是指在专利侵权判定中，在解释专利独立权和确定专利权保护范围时，将记载在专利独立要求中的明显附加技术特征（即多余特征）略去，仅以专利独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权保护范围，判定被控侵权物（产品或方法）是否覆盖专利权保护范围的原则。”该原则的含义是，如果普通技术人员在理解权利要求所定义的技术方案时，认为该权利要求中记载的某一技术特征对于解决发明所要解决的技术问题是多余的，则可以忽略该技术问题。由于这种技术化的处理本质上是对专利权人的一种宽容，其出发点是担心专利权人很难写出合适的权利要求，难免会将个别本来不应当写入独立要求的技术特征加入其中，导致对其保护范围的限制。 但是，专利侵权判定时，争议双方争执的焦点是必要技术特征的范围，如果运用多余指定原则来解释其必要技术特征，势必会引起巨大争议。一方面是专利行政机关批准的有效专利文件，一方面是法官凭自由心证去解释必要技术特征，此时法官如何坚持公平，是专利案件审理的难点之一。
专利审判实践中纯粹的“字面侵权”即完全仿制他人专利产品或者照搬他人专利方法的专利侵权行为并不多见，常见的是构成等同的侵权行为。“等同原则”缘自美国。采用等同原则评判专利侵权被认为是民事法律中公平原则在专利审判实践中的具体应用和表现。 在适用等同原则时涉及到确认等同的时间问题（多数观点认为应以侵权发生时为准，也有少数人认为应以专利公告日为准确定等同的时间）；如何理解“一般技术人员”是一个难度非常大的问题；等同原则与“禁止反悔原则”的协调问题等。等同原则的适用与案件所涉及的具体技术方案等实际情况直接相关，难以划定统一的标准，因此，对同等原则只作了原则性规定，在目前条件下是可取的。这要求法官依职权作出自己的内心判断。正如一位资深的德国专利法官所说的“重要不在于条文表述上的完美，而是每位法官根据这一原则对每一个等同侵权行为的准确判断” 。面对原则性的法条和千变万化的案件，法官审理时的难度可想而知。
（三）涉及老戏剧作品的案件增多,证据收集难，媒体关注度高，审理难度大。
如在原告高玉秋诉黄河音像出版社著作权侵权纠纷案件中，涉及到的问题有：1.原告高玉秋豫剧名段《必正与妙常》，而被告黄河音像出版社又是从20世纪70年代初期河南人民广播电台的节目中支付费用后转录而来。2. 在戏剧表演者中，除高玉秋之外，尚有另外几人，且另外几人也享有相应的权利，因此法院在处理时，也应追加另外几人为共同权利人。而这几位主演之中，有的已病故需要追加其法定继承人。3. 关于剧本问题又需要查阅当时的演出海报，整理的剧本等，可是相关人员的流动，相关单位的变更等又增加了其难度。4. 被告在答辩时称，原告仅是主演之一，仅仅是为了完成单位的演出任务。就当时的法律规定来讲，原告不享有著作权，法院在处理时需考虑到当时尚无著作权法，而当时的法律对此也无相应的规定。5. 原告在起诉时请求有损害赔偿，被告的侵权表现形式仅仅是复制发行磁带，此时法院在确认损害赔偿时，对仅仅是表演者之一的高玉秋应当依据何种标准，何种法律依据来确认也是难点之一。6. 这起案件的社会关注程度大，部分媒体对此案全程跟踪，在这一案件的起诉，开庭，审理等环节，媒体均进行了报道。另如在原告鲁敬诉被告王基笑著作权侵权纠纷案件中，涉及到上个世纪60年代轰动全国的传统豫剧《朝阳沟》。原告鲁敬是已故的鲁本修的女儿。她认为其父亲是《朝阳沟好地方》等多个豫剧唱段的原作者，要求确认其享有著作权，并赔偿损失9万元，而被告王基笑已是75岁，身体多病。案件涉及的作品产生于20世纪50年代到60年代。该案一经受理，媒体已经进行报道。
（四）MTV侵权案件中，MTV作品的性质，权利主体的范围，损害赔偿的标准等法律尚无规定，实际处理时难度较大。确定音乐电视的属性，即音乐电视到底属于以类似摄制电影的方法创作的作品还是录音录像制品是审理这类案件的关键。音乐电视到底是作品还是制品，关键是要看涉案的音乐电视是否具有独创性。音乐电视主要是由音乐和画面两部分合成的，在现有案例中，有唱片公司主张权利的，国际唱片业协会也向KTV厅经营者发送律师函，KTV厅经营者在答辩中称曾经向音著协交过音乐作品的使用费，那么谁有权来主张这个权利呢？我国《著作权集体管理条例》今年3月1日开始施行，但关于音乐电视的著作权集体管理组织尚未建立，因此，音乐电视作品的著作权目前仍由各权利人自己行使。损害赔偿数额的确定一直是知识产权案件的审理难点，音乐电视著作权纠纷也不例外。我国《著作权法》第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。此类案件中，因为一部音乐电视带来的具体利润无法计算，原告所提赔偿经济损失一般一部音乐电视在5万元以上，其主要根据是在海外所收的版费标准。被告则认为原告收费标准不合理，KTV厅的经营范围广，点歌本身不收费，原告在KTV厅消费包含了多项消费内容。作为一种新类型案件，公平合理地解决这类纠纷，平衡各方的利益是必然的选择。如果过于保护唱片公司的利益，作品的价格必将上涨，再创作的成本将增加，作品的传播会受阻，将不利于社会整体的科技进步、文化繁荣。如果过于强调KTV厅经营者和消费者的利益，版权人或者唱片公司的创作热情将会因收入的减少而受挫，作品的数量和质量都会下降，最终损害的将是社会公众的利益。其实，唱片公司和KTV厅经营者是互为依存的关系，唱片公司推出优秀的音乐电视作品，会增加唱片的销量、扩大唱片的影响、吸引消费者去KTV厅消费，而KTV厅经营者放映了这些音乐电视之后也会促进唱片的销售、延伸唱片的广告影响。因此在保护版权人权益的同时，也需要尊重和协调社会整体的利益，以最终实现私人利益与公众利益之间的平衡。
（五）植物新品种侵权纠纷案件中，被控侵权产品数量这一关键环节，人民法院往往难以查明，确定赔偿额时往往是定额赔偿。
近几年来，我院受理的植物新品种权纠纷案件数量较多且呈上升趋势，而在单纯的侵犯植物新品种权案件中，如何确定新产品的数量一直是困扰审判实践的最大问题。这主要表现在，权利人往往只能在对农销售这一环节发现被控侵权产品，但是对农销售过程中的销售量很小，总的销售量难以查到，被控侵权单位的财务帐册而又无法获得，这就导致从查找销售帐册这一环节无法获得；从种子的生产过程来看，按规定，任何一家种子生产企业在安排生产计划时均需向种子管理部门上报生产计划，依种子管理条例的规定，授权品种只有品种权人和厉害关系人能组织生产，其他任何单位和个人均不能生产，所以涉嫌侵权的企业往往并不上报其组织生产的情况；在生产过程中，植物检疫部门和种子管理部门进行田间管理时仅对是否符合种植规范，是否有病虫害进行检查，而不对品种是什么进行检查，因此在生产过程中，无法获得涉嫌产品的数量；在运输过程中，铁路部门有“运输大票”和植物检疫部门出具的“植物检疫证”，但是“运输大票”和“植物检疫证”上仅仅标明“玉米”或“小麦”原种等，对具体是什么品种则不详细的标明，因此，在运输环节也无法查清具体的产品数量。从上述可以看出，在现有诉讼手段的情况下，人民法院无法真正获得被控侵权产品的数量，因此，法院往往采用定额赔偿的办法，而定额赔偿无法真正达到惩罚侵权人的目的，品种权人的利益无法获得足够的保护。
