互联网是一种全新的信息传播媒体。互联网又称英特网，根据《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第3条第2款的规定：所谓互联网络，是指直接进行国际联网的计算机信息网络。网络是一种全新的信息传播媒体，它的虚拟性、开放性、无国界性、即时性、互动性、数字化等特征使其不同于传统媒体。2005年1月19日，中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第十五次中国互联网络发展状况统计报告显示，我国上网用户总数为9400万，上网计算机达到4160万台，CN下注册的域名数、网站数分别达到43万和66.9万，网络国际出口带宽总数达到74429M，IPv4地址总数达59945728个。可见网络已经渗透进我国社会生活的各个方面，网络这一技术革命已经给调整社会关系的法律造成了重要的影响，其衍生的法律问题直接冲击着传统的法律制度，尤其是著作权法律制度，现行著作权法律在网络环境下出现了真空地带，这引起了社会对网络著作权问题的广泛关注。在我国网络著作权法律制度滞后的情况下，应从立法保护和技术保护两方面入手，立法保护是根本，技术保护是补充。本文运用比较研究、案例分析、理论联系实际等方法着重对我国网络著作权的侵权及立法保护问题进行研究讨论。

    一、网络著作权的概念及其相关内容

人们通常认为著作权即版权，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第56条也规定“本法所称的著作权即版权”，所以许多人认为二者的含义完全相同，但实际并非如此。我国“著作权”与“版权”这两个概念都是从国外引入的。版权（英文为copyright）侧重保护作者和出版商利用、复制作品的权利，本质上是一种经济权利或财产权利，多为英美法系国家采用。而著作权（英文为author’s right）强调的是作者的权利，尤其是作者的精神权利，多为大陆法系国家所采用。由于我国立法与习惯上称著作权，故本文在论述中采用“著作权”一词。1886年在瑞士首都伯尔尼缔结的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）明确规定了作者的精神权利和经济权利，该公约结构上体现的基本是大陆法系的思想。随着越来越多的国家加入《伯尔尼公约》，在著作权或版权的保护上，英美法系也逐渐向大陆法系靠近、融合。

    （一）网络著作权的主体

    著作权的主体又称著作权人，是指依法就作品享有著作权的个人或法人。著作权的主体，既包括原始的著作权人，也包括继受的著作权人。 我国《著作权法》第9条规定：“著作权人包括：（一）作者；（二）其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。”参照这一规定，网络著作权的主体有以下几种：1、作者；2、网站管理者。

    （二）网络著作权的客体

    著作权的客体，或者说著作权法保护的对象，是作品。那么，网络著作权的客体自然是网络作品。何谓网络作品？学界是仁者见仁，智者见智。有的认为，网络作品是借助于数字化技术而在互联网上产生的作品。 还有的认为，网络作品是以数字化形式创作并直接在互联网上传播的文学、艺术和科学作品。 对于第一种观点，笔者认为由于有些网络作品是由传统作品以数字化形式表现出来的，它早已产生并在传统媒体上发表过了，所以仅指“在网络上产生”的作品并不全面。  

    （三）网络著作权的内容

    我国《著作权法》最早是从日本引进的，在体系上属于大陆法系，我国著作权权利的内容不仅包含著作权人的经济权利，还包括著作权人的精神权利，我国《著作权法》甚至将精神权利规定在经济权利之前，强调了著作权人精神权利的核心地位。根据《著作权法》第10条之规定，著作权包括下列人身权和财产权：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、获得报酬权，以及应当由著作权人享有的其他权利。网络著作权同样也应当具有以上内容，但与传统的著作权相比，网络著作权中的复制权、信息网络传播权应有其独特之处。

    二、 我国网络著作权的侵权类型及其管辖问题

    目前我国有关网络著作权的纠纷多如牛毛，但真正起诉到法院的只是其中的少数，这与我国网络著作权相关法律法规不完善有很大关系。滞后的法律对网络著作权现状中的许多侵权问题都无法规范。

    (一)网络著作权的侵权类型

    因为我国网络著作权相关法律不完善，难以对网络环境下的著作权问题全面加以规范，不少人信奉“拿来主义”，目前许多网站都流行一种做法，即发表“版权与免责声明”，内容多为未注明来源的稿件版权均属本网所有，任何媒体、网站或个人未经本网协议授权不得转载、链接或以其他方式复制发表；注明稿件来源为其他媒体的稿件均为转载稿，如转载稿涉及版权问题，请作者速联系等等。这些网站如此做法自以为是合理合法的，殊不知其在理直气壮地任意使用他人网络作品时，很可能就侵犯了别人的网络著作权。诸如此类的无意的或恶意的侵犯网络著作权的情形大量存在，侵权类型多种多样。绝大多数学者都将网络著作权的侵权类型划分为上载、转载及下载侵权这三类，但笔者认为这样的分类方式过于狭窄，不能囊括网络著作权侵权的所有类别，按不同的标准可以划分为不同的类型。

    按侵权主体划分。依据侵权主体的不同可将网络著作权侵权划分为三类：1、网络服务者侵权；2、网站管理者侵权；3、网络使用者侵权。

    按侵权内容划分。依据侵权内容的不同可将网络著作权侵权划分为两大类：1、侵犯网络作品著作权人的人身权；2、侵犯网络作品著作权人的财产权。

按侵权行为划分。依据侵权行为的不同可将网络著作权侵权划分为两大类：一般行为和特殊行为。

    1、上载侵权。案例：1998年互联通讯技术有限公司未经毕淑敏等六位作家同意，将他们的文学作品储存在其电脑系统内，网络用户均可通过登陆该公司的主页www.bol.com.cn浏览或下载这些作品。作家们认为该公司以盈利为目的擅自使用其作品，侵犯了其著作权。北京市海淀区人民法院审理该案后认为：“被告从互联网上将原告的作品下载到其计算机系统内存储并通过www服务器将原告的作品上载到国际互联网上进行传播的行为，是对原告作品的传播使用。作品的著作权人有权决定其作品是否在国际互联网上进行传播使用。被告未经许可将原告的作品在网上传播，侵害了原告对其作品享有的使用权合伙的报酬权。”

    2、转载侵权。案例：新浪诉搜狐案，北京市第二中级人民法院审理的新浪诉搜狐侵犯著作权案历经波折，在北京高院发回重审后，2003年12月19日上午北京二中院做出重审判决认定：搜狐未经著作权人许可，擅自将新浪享有著作权的手机图片上载于搜狐网供用户下载，构成著作权侵权，不得再使用侵权手机图片，赔偿新浪211,813元，并在搜狐首页上连续24小时刊登向新浪赔礼道歉的声明；同时判决驳回搜狐对新浪的反诉请求。关于北京市第一中级人民法院审理的搜狐诉新浪侵犯著作权和不正当竞争案，应搜狐申请，2003年12月北京一中院将该案按照不同的案由分成三个案件，分别审理。2003年12月23日上午北京一中院做出一审判决，驳回搜狐诉新浪三个案件的全部诉讼请求。

    3、下载侵权。案例：陈卫华诉成都电脑商情报社案，陈卫华以笔名＂无方＂撰写了《戏说MAYA》一文后上载到其个人主页“3D芝麻街”上,并注明“版权所有 请勿转载”。电脑商情报未经陈卫华许可，于1998年10月16日将该网络作品刊载于其家庭版上。北京市海淀区人民法院审理此案后认为：著作权是法律赋予作者对其创作的作品所享有的专有权利。陈卫华将《戏说MAYA》一文上载到互联网上发表，实际是在网络空间传播其作品。电脑商情报社在其主办的登有商业广告的报纸上擅自刊载陈卫华的作品《戏说MAYA》，为其商业目的扩大了该作品的传播范围，侵犯了陈卫华的作品使用权和获得报酬权，故电脑商情报社应依法承担侵权责任，停止侵权、向陈卫华公开赔礼道歉并赔偿由此给陈卫华造成的合理的经济损失。

    4、特殊行为即超文本链接。案例：叶延滨诉新浪案，原告认为被告提供搜索引擎链接其作品《路上的感觉》，侵犯了其著作权。被告则认为他们从未将原告作品直接上载，搜索引擎的工具性、公共性决定了法律不应该对其提供的链接承担责任。法院审理后认为：使用被告的搜索引擎，输入关键词“路上的感觉叶延滨”，检索原告的作品，是通过网页全文检索系统检索到其他网站编排的页面的相关信息后，与该页面生成临时链接实现的。这种相关信息，仅限于关键词“路上的感觉叶延滨”等特定的信息，而不包括作品本身；这种相关的网页，并不排除其他含有类似的相关信息的网站的网页，而且网页的内容也不限于原告的作品；这种临时链接，并不在数据库中作永久保存。因此，这种检索服务，并不等同于作品的使用。在原告未能明确其他网站上载其作品的行为的法律性质的情况下，原告以被告的行为构成侵权为由要求被告承担责任，证据不足，不予支持。据此，法院判决驳回原告叶延滨的全部诉讼请求。

    (二)网络著作权侵权的管辖

    当网络著作权侵权纠纷的主体确定后，原告对被告提起诉讼时，管辖权问题是法院首先需要考虑的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第29条规定：“对侵权行为提起诉讼应由侵权行为地或被告居住地人民法院管辖”。而网络的无国界性、虚拟性使侵权行为地很难确定。如“瑞得在线”一案，被告即以其住所地在四川，当时我国尚无关于互联网上发生的侵权案件如何确立侵权行为地的法律为由，认为北京市海淀区人民法院对该案无管辖权，使此案从立案起经历了8个月的管辖之诉才开庭审理。 最高人民法院于2000年12月21日颁布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释第1条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”该解释解决了一直争议很大的司法实践中的管辖权问题，填补了网络著作权侵权纠纷管辖的空白，其积极意义是值得肯定的。但该解释实施三年后，2003年最高人民法院对其进行修改时，没有对这一条做出任何改动。那么这一条规定的是否就是无懈可击的呢？显然不是。这一规定虽然吻合了我国《民事诉讼法》的相关规定，但在司法实践中可操作性不强。该解释规定，侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。但有学者对此却有不同观点，认为网络服务器是一种物理性质的存在，通常总是处于一定的固定场所，因此它具备了相对稳定性。但它与管辖区域之间的关联度问题却引起了不少人的争议。虽然互联网上的侵权行为总是要借助于一定的网络服务器，即侵权行为的电子表现形式总会停留于或通过一定的网络服务器，但网络空间中的“空间”与地理意义上的空间具有极大的不同。行为人登陆某一网站,进入某一网络服务器时，极少有人关注这个服务器所处的具体的地理位置。让行为人受制于某个遥远的法院的管辖，理由仅是他登陆的服务器位于该地的一个网站,从当事人特别是被告人的角度看，这样的管辖很可能是难以接受的。将网络服务器所在地认为是侵权行为实施地的做法是值得怀疑的。

    侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的网络服务器、计算机终端等设备所在地实际只是侵权行为实施地，而对侵权结果发生地没有做出规定。笔者认为在目前技术水平下，不规定或回避侵权结果发生地还是较切合实际的。因为网络的无国界性使得人们可以在家中通过网络轻易地登陆到世界上任何一个国家的网站。从理论上讲，如果一篇侵犯我国网络著作权的文章被刊登在某个网站上，全世界的任一网络用户都可以自由登陆该网站浏览该文章，此时的侵权结果发生地就可以是世界上任何一个有互联网的角落，无处不在，从而使侵权结果发生地这一规定无法操作，没有任何实际意义。但该条规定的侵权行为实施地为网络服务器、计算机终端等设备所在却不尽合理。假设甲在国外使用计算机终端登陆国外的服务器发布侵犯我国著作权的作品，根据这一规定，我国的法院对该案则没有管辖权，著作权人不得不到国外起诉，这样就会引发准据法适用问题，若在该国该行为不视为侵权，则我国著作权人花费了时间、精力、金钱后的结果很可能就是权利就无法得到法律保护。假设这个案件被告在国外的地址十分明确，即不属于“难以确定侵权行为地和被告住所地的”的情况，依该解释，我国著作权人也不能适用 “原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”，从而必然导致中国法院无法管辖本案的结果。另外,该条规定的“难以确定侵权行为地和被告住所地”的规定也不严谨，“只要有相关的设备，原告就可以在任何地方联入互联网从而发现侵权内容。这样的规定意味着在一定条件下，原告可以在任何地方提起诉讼，因为该条件并未限定“发现”为“首次发现”。

    另外，笔者还注意到一点，即“侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”的规定中，有个“等”字,是否可以理解为在司法实践中,侵权行为地除了网络服务器、计算机终端外所在地,还可以有其他地点?

由于互联网技术发展迅速，现在的专用拨号器、动态连接技术、镜像技术，使到达一个网站的途径繁多，网络用户可以使用国外服务器登陆一个国内网站从而逃避责任，网站使用托管服务器和虚拟主机技术甚至可以逃避公安机关的IP定位，这些新的技术在给我们带来便利的同时，也给如何完善侵犯网络著作权纠纷的管辖权问题带来新的挑战。以侵权行为地和被告住所地为网络著作权纠纷管辖基础有许多不足之处，如侵权计算机终端难以确定、原被告通常相距甚远，我国法院难以行使管辖权等。对此，有学者提出了原告所在地管辖基础论，认为在网络侵权案件中，由于侵权行为地难以确定，所以侵权行为也不宜作为管辖基础。另外，因为被告往往与原告相距甚远，采用“原告”就“被告”原则给受害人即原告造成救济困难，增加诉讼费用，不利于保护原告的利益，因此，被告住所地作为管辖基础也不可行，所以，对网络侵权纠纷只能由原告所在地法院管辖。 笔者认为，民事诉讼法也有特定情况下被告就原告起诉的规定，鉴于网络的特殊情况，网络著作权侵权案件的民事管辖权以原告所在地为管辖基础似乎可操作性更强也更为合理。

    三、网络著作权的立法保护

    保护网络著作权应当从技术保护和立法保护两大方面入手，立法保护是根本，技术保护是补充。为了完善我国网络著作权相关法律法规，就要对现有的法律进行解释、修正，甚至制定新的法律，这需要足够的时间，也是一个系统、庞大的工程。笔者认为，发达国家的互联网发展水平较中国更为先进，他们在网络著作权的立法保护上也较为成熟，我们可以借鉴他们好的立法经验，完善我们自己的网络著作权立法。

    （一）国外对网络著作权的保护

    1、世界知识产权组织

    1996年12月12日，世界知识产权组织通过了两个著名的条约， 即《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)，这两个条约旨在对网络环境下的著作权加强保护，甚至有人称其为“互联网条约”。至2002年3月共有34个国家加入了WCT，按照规定WCT于2002年3月6日正式生效；至2002年5月有33个国家加入WPPT，按照规定WPPT于2002年5月20日正式生效。我国从1980年起，成为世界知识产权组织的成员国，并参与了这两个条约的制订，但至今仍未加入。不过，笔者从我国商务部条约法律司官方网站上了解到，我国正在积极研究加入两个知识产权国际条约，目前已经着手制定和修改法律，为加入WCT和WPPT作准备。

    WCT共25条，其中第1—14条和第22条为实质条款，第15条至21条、第23条至25条为行政条款。其在序言中指出：“缔约各方出于以尽可能有效和一致的方式发展和维护保护作者对其文学和艺术作品之权利的愿望，承认有必要采用新的国际规则并澄清对某些现有规则的解释”，“承认有必要按《伯尔尼公约》所反映的保持作者的权利与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡。”其主要对以下内容作了相关规定：①与《伯尔尼公约》的关系；②版权保护的范围；③计算机程序和数据库；④发行权、出租权和向公众传播的权利；⑤限制与例外；⑥关于技术措施、权利管理信息的义务；⑦条约规定的权利和义务及本条约不得有保留等。

    WPPT共33条，其中第1—23条为实质条款，第24—33条为行政条款。其序言与WCT较为相似，但强调“发展和维护保护表演者和录音制品制作者权利”，“保持表演者和录音制品制作者的权利与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡”。WPPT有些内容与WCT相同，但也有一些WCT未规定的内容。主要包括：①国民待遇。②表演者的精神权利和对其尚未录制的表演的经济权利。③复制权。④提供录音制品的权利。⑤因广播和向公众传播获得报酬的权利。⑥可以对第15条第(3)款的规定进行保留。

    WCT和WPPT的以上内容中有不少和互联网有关。比如：计算机程序作为文学作品，无论其表达方式或形式如何，都受到保护。数据库无论采用何种形式，只要由于其内容的选择或排列构成智力创作，其本身即受到保护。在两个条约的议定声明中，也认可复制权完全适用于数字环境，尤其是从数字形式使用作品的情况。另外两个条约都有规定的“向公众传播权”尤其引人注目，它赋予了著作权人得将其作品以有线或无线方式向公众传播的权利，这一条实际上是将著作权人利用互联网传播网络作品作为一项独立的权利，而不包含于复制权或发行权内。有学者认为，公众传播权的设定，实际上仅起到宣示作品作者、传播者在互联网上权利的作用。公众传播权的实现，离不开版权法规定的各项基本权利。 笔者认为我国《著作权法》规定的“信息网络传播权”就是受此影响而设立的一种独立的著作权利，是对互联网传播权的第一次确认。

    2、美国

    最初，美国对技术措施法律保护制度的规定比较零散，都是仅针对某些特定领域的问题规定，如其《通信法》、《家用录音法》、《北美自由贸易协定》中的有关规定等。 1995年，美国信息基础设施工作机构公布了《知识产权和国家信息基础设施》白皮书(Intellectual Property and the National Information Infrastructure)，内容强调保持使用者与权利人利益的平衡。

    为了与WCT和WPPT相接轨，1998年美国又通过了《数字千年版权法》(1998 Digital Mill-ennium Copyright Act,简称DMCA)。该法案对美国原有的版权法进行了技术性修订。DMCA的主要内容包括“外国互惠保护基础，对科技保护措施和电子著作权管理信息完整性的保护，限制网络服务业者著作权侵权责任和调整若干合理使用的条文”。 DMCA修订的内容主要有：（1）第404条对版权法第108条关于非营利性图书馆和档案馆的免责规定作了修订,允许复制多至3份的、可以是数字化的复制件,条件是这些数字复制件不得向图书馆建筑以外的公众传播，以符合数字技术和不断发展的保存工作的需要。这是DMCA对此类机构的免责规定做出的重大突破。 （2）第405条对美国国会于1995年11月颁布的“录音制品数字化表演权法”(the Digital Performance Right In Sound Recordings Act of l995,简称DPRA)进行了修订,将预定广播的法定许可扩大到网络广播，还制定了新的临时录制的法定许可。 （3）DMCA的“在线版权侵权责任限制法”，为0SP(OSP是为信息在包含互联网在内的任何网络上传输提供服务的人，范围大于ISP，但OSP和ISP的责任标准则是一致的。)制定了四大“安全港”,如果OSP的侵权行为符合“安全港”的规定,就可免负赔偿责任,而仅适用有限的禁令救济。这四大“安全港”分别是:①OSP仅作为侵权信息的渠道。即服务商仅是作为在他人要求下,从网络上的一个点到另一个点传输数字信息的渠道,不负赔偿责任。这一限定包括传输、引导或提供信息链接的行为以及在网络运行过程中自动产生的中间和暂时性的复制；②系统缓存。即服务商不因在其系统里存取他人传输的侵权材料而负赔偿责任。但存取的行为必须在自动技术过程中发生；③根据用户批示存取信息。即服务商在用户引导下储存侵权材料时,可被免除赔偿责任；④信息搜索工具。即服务商不因介绍或用任何方式链接到含有侵权材料的网站而负赔偿责任。 （4）DMCA专设了“版权保护系统和版权管理信息一章，对技术措施的法律保护做出了极为详尽的规定。它将控制访问的技术措施和控制使用的技术措施分开，给予了不同的法律保护。对于控制访问的技术措施，DMCA第1201条（a）规定：①禁止任何人破解有效控制版权作品访问的技术措施；②禁止任何人制造、进口、向公众推销、提供或者以其他方式从事任何技术、产品、服务、装置、零部件及其部分的交易。DMCA第1201条（b）规定，任何人不得制造进口、向公众推销、提供或者运送任何技术、产品、服务、设备、零部件。 另外，DMCA对广播组织的某些技术规避行为也做了免责规定，即版权人应在适当范围，提供必要手段使广播组织能对其作品进行暂时性录制，如果版权人采取技术保护措施而禁止他人合理的录制其作品，广播组织就可破解其技术保护措施而实施录制行为。

    3、欧盟

    欧盟于2001年6月22日公布了《欧盟议会和理事会关于协调信息社会中版权和相关权某些方面的指令》。从该指令的名称便可看出其内容是有关网络中版权和相关权的。该指令的内容主要包括：复制权、公开传播权、发行权、权利的限制与例外、对技术措施和权利管理信息的保护等。

    （1）关于复制权。《欧盟版权指令》规定，复制包括以任何方式或形式所进行的直接的或间接的复制、永久的或暂时的复制，而且不论该种复制是全部复制还是部分复制。享有复制权的主体不仅包括作者、表演者、录音制品制作者，还扩大到电影制片人和广播组织。但该指令同时将某些暂时性复制排除在了复制权之外。（2）向公众传播作品权和向公众提供其他受保护客体权。指令要求成员国向作者提供专有权利，使他们可以授权或禁止他人以无线或有线的方式向公众传播其作品，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得这些作品。享有公开传播权的主体范围与前文中享有复制权的主体相同。（3）权利的限制与例外。指令规定的限制与例外主要包括对复制权的例外与限制、复制权与向公众传播和提供权共同使用的例外和限制等。（4）对技术措施的保护。指令要求成员国提供适当的法律保护，禁止对任何有效的技术措施的规避，并对技术措施的概念做了明确规定。

    《欧盟版权指令》出台的目地是为了适应网络环境下著作权法律制度的发展，与世界知识产权组织的两个条约接轨，所以其中的不少规定与WCT和WPPT的规定相近，如《欧盟版权指令》也规定了“向公众传播”的权利。但与两个条约不同的是，它将“向公众传播”与“向公众提供”的权利进行了区分，前者是指著作权，后者是指邻接权。

    4、德国

    为了执行《欧盟版权指令》及与世界知识产权组织的两个条约接轨，2003年9月10日，德国一部为适应数字技术对版权和邻接权产生影响的新法律开始生效。新版权法主要有以下几方面的变化：

    （1）引入了新的“向公众提供权”，赋予作者授予或者禁止任何向公众提供其作品的专有权，但允许公众个人可以从他们选择的时间和地点获取作品。对表演者、录音制品制作者、广播组织和电影首次录制制作者权利的条款也做了相应的修订。

    （2）对保护版权和邻接权的例外和限制做了几项修改。除了一些纯技术的修改外还改动有：1、临时复制行为，是一个技术程序中不可分割或者重要的一部分，如果其惟一目的是在网络中以中介身份使第三方之间完成传输，或者复制一部作品或其他客体作合法使用，没有独立的经济价值，那么应该从复制权中获得豁免，这种例外尤其应该包括浏览和缓存行为。2、残疾人受益的复制。如为盲人的需要对文学作品进行录音，允许对受保护的客体进行复制，但复制的程度应该按照特定的残疾而定。3、规定了向公众提供权的特殊限制，允许已经出版的受保护的客体向某些特定人群提供，其提供的限度是为教学或研究目的需要。4、对允许私人和其他个人使用的复制规定了条件。

    （3）创立了关于技术措施保护的新体系。德国立法机构设立了法律保护机制和赔偿机制，禁止规避保护作品和其他客体防止未经授权使用而制定的装置。

    （4）重新制定了有关表演者权利的条款。这次修订除将条款的适用范围放宽使其能覆盖民间文学艺术的表演外，主要对表演者的精神权和经济权进行了修改。

    （二）我国网络著作权立法精神的思考

任何立法都有自己的原则、精神和宗旨，对网络著作权立法来说也同样。关于网络著作权立法精神和原则，各国有不同的看法，笔者做了一些总结：

    1、美国司法部认为，任何有关于因特网的立法都应当遵循以下一些精神：（1）对所有在现实空间中实施的行为与在网络空间中实施的行为应当一视同仁。因为如果在现实社会中被视为违法的行为在网络空间中却不加禁止，那么网络必然成为这类犯罪的天堂；另一方面，如果原来在现实空间被视为合法的行为在网络空间里却突然被禁止了，这种做法也将很难自圆其说。（2）保持技术上的中立。因为与某一特定技术相关联的立法可能很快过时、需要修改。故而我们认为有必要谨慎界定我们希望禁止的行为，并用一种技术中立的方式对它加以禁止。（3）在实现自己的立法目的时，须保证避免压制网络自身的发展或影响人们将网络作为通讯媒体的合理使用。法律必须考虑到因特网与以往的所有信息通讯模式有很大的不同，即它是一种多向度的通讯媒体——即能够像电话那样实现双方之间点对点的信息传输，又能够像报纸的发行那样完成信息向广大受众的广泛散播。正是考虑到因特网的这一独特性质，任何对网络通讯的禁止性规定都必须经过小小斟酌，对立法目的的追求不应导致对网络发展的压制，不应影响到人们将之作为合法交流媒介的使用。

    2、我国国家版权局版权司副司长许超提出，网络版权保护与公众利益的平衡是最关键的问题。我国网络事业是一项充满希望的新兴产业，对这个产业如果要求太严格，就可能影响它的发展，这对于我们整个国民经济发展来说都是不利的。但我们又要尊重法律，不能违反世界贸易组织规则。在这两个方面必须统一的看，而不是将二者对立，我们应该找到一个平衡点，即能够有助于网络的发展，又不会违背国际基本原则和社会公众利益。

    3、我国著名学者杨立新先生在一次回答网友提问时称：“网络立法的原则首要的是要保护网络主体的权利，同时也规定网络主体的义务。作为网络主体的权利就是利用网络的权利；从义务方面看，要尊重管理，不侵害他人的权利。我觉得把这个问题作为基本原则是最好的。现在的行政法规和规章主要是管理，对权利的保护还不够。在制订网络法的时候应当侧重解决这方面的问题。按照我的想像应当制订一个类似《著作权法》的这样一个法律，可能更好”。

    4、著名学者薛红博士提出，知识产权法律的调整并不是盲目地扩大保护范围和提高保护水平，而是要把网络环境纳入知识产权法律的管辖范围之内，让人们可以预见自己行为的法律后果，懂得在网络实施哪些行为是自由的，哪些行为是被禁止的，让网络有序而健康地发展。

    笔者认为，我国网络著作权立法的根本宗旨、精神并不是要一味地强调侵权的严重性和扩大保护的范围、力度，而是要以法律的形式规范人们在网络上的与著作权相关的行为，明确网络著作权主体的权利和义务，使人们的行为依法受指引、有秩序地进行，使著作权人的私益和广大网络用户的公益相平衡，促进我国网络事业有秩序的健康发展。在我国网络立法的实践中，一方面应当引进国外的先进立法经验，另一方面要结合中国的国情，制订出真正适合中国的网络著作权立法。

    （三）完善我国网络著作权立法的建议

    完善网络著作权法律制度，有利于保护著作权人的合法权益，规范我国著作权产业发展；有利于促进网络健康发展，维护社会经济秩序稳定；有利于逐步实现与国际通行规则接轨，最终加入世界知识产权组织的《版权公约》和《表演和录音制品公约》。所以，尽快完善网络著作权法律制度有非常重要的现实意义。笔者认为，应当从以下几个方面着手：

    1、充分利用现有法律法规并及时解释或修正

    我国《著作权法》于1990年9月7日由第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，因为当时中国尚没有如今这样蓬勃发展的互联网，所以并未对网络著作权问题做出任何规定。20世纪90年代中期，随着万维网技术的应用，互联网进入了爆炸性增长时期。互联网进入中国后，中国用户的数量每年都以超过一倍的速度增长。中国互联网的迅猛发展，使网络环境下的著作权出现了许多新问题，而我国原有的与著作权相关的法律法规难以对这些方方面面的问题全面规范。没有相关法律依据，司法实践中越来越多的网络著作权纠纷案件便难以处理。于是，国家立法机关开始逐渐制定新的或修改原有的著作权相关法规，以适应新形势的发展。

20世纪80年代，我国就开始了知识产权保护的法制建设。现有的著作权保护法律体系主要由法律、行政法规和部门规章三个部分组成。从90年代起，全国人大常委会、国务院及其各部委、最高人民法院等立法机关相继出台了《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件著作权登记办法》、《实施国际著作权条约的规定》、《互联网出版管理暂行规定》、《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》、《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》、《集成电路布图设计保护条例》、《计算机软件保护条例》、《中华人民共和国<著作权法>实施条例》、《关于修改〈审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》、《著作权集体管理条例》等相关著作权法律法规。其中，涉及网络著作权问题的规定主要包含在以下几个法规中：

    （1）2000年11月22日由最高人民法院审判委员会第1144次会议通过的最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。为了保护著作权人的合法权益，规范网络环境下对作品使用的正常秩序，以及促进网络信息业的健康发展，最高人民法院经过调查研究，在总结审判经验的基础上，参考借鉴国外网络著作权司法保护实际作法，发布了该解释。其实质性内容包括：作品数字化、网络传播后著作权属于作者；侵权行为的认定；诉讼管辖中将网络服务器、计算机终端的所在地解释为侵权行为地并作为管辖的标准；对限制的部分作品允许转载、摘编；对破坏、避开保护著作权技术措施行为法律责任的追究等方面。其中第2条第1项的规定，将在网络环境下无法归于《著作权法》第3条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，列为人民法院应当予以保护的范围，使网络作品首次获得了受法律保护的依据。该解释的积极作用是应当予以肯定的。但该解释第2条第2项的规定即“著作权法第10条对著作权各项权利的规定适用于数字化作品的著作权”，并不十分合理，因为网络著作权毕竟是新出现的事物，其各项权利不是原有《著作权法》规定的权利所能涵盖的，该解释并没有从本质上解决保护网络著作权权利的问题。

    （2）2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上通过了《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》。其对网络著作权的规定主要在以下几点：①第8条新增了著作权集体管理制度，使著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。并规定著作权集体管理组织的设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，以及对其监督和管理等由国务院另行规定。②第10条第1 款第12项明确规定了信息网络传播权为一项新的著作权利，这是我国著作权权利保护方面的一个重大突破。同时第58条规定：“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定”，这为不久的将来再次完善网络著作权保护提供了法律依据。③第47条第6款新增了有关对技术措施和权利人管理电子信息的法律保护的内容。

    （3）2003年12月23日由最高人民法院审判委员会第1302次会议通过的《关于修改〈审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》。这次修改，删掉了不尽合理的第二条第二款、第九、十条的内容。进一步明确了网络著作权侵权认定和网络著作权保护的几个问题：①第一次明确规定了转载、摘编作品的问题。即网络转载使用作品，除声明不得转载、摘编的以外，按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。②第一次规定了对技术措施的保护，使我国对网络著作权的保护又前进了一步。如果网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，可以追究网络服务提供者的民事侵权责任。③网络著作权诉讼中著作权人可以在诉前申请人民法院作出停止有关行为和财产保全、证据保全的裁定，也可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响。”这一解释填补了我国《著作权法》在网络环境下转载、摘编作品问题和对技术措施的保护的空白，具有积极意义，但是该解释的有些规定均缺乏具体操作条款，在司法实践中难以操作。

近年来，我国的立法机关不断对相关著作权法律法规作出解释或修正以适应网络时代的需求，但这方面的法律法规仍不完善，国家立法机关也注意到了加快网络著作权立法的重要性和急迫性。

    2、加快制订新的网络著作权法律的立法步伐

    2004年10月22日国务院第74次常务会议通过了《著作权集体管理条例》，自2005年3月1日起施行。该条例第2条明确规定，著作权集体管理是指集体管理组织经权利人授权集中行使权利人的有关权利，并以自己名义与使用者订立许可使用合同、收取使用费、转付使用费并进行有关法律诉讼仲裁等活动。在第4条对可以进行集体管理的权利进行了例举，即《著作权法》规定的表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等权利人难以有效行使的权利可以授权由集体管理组织管理。该条例还专门设置章节规定了集体管理组织的设立程序、集体管理组织的机构组成、集体管理活动的内容、对集体管理组织的监督以及法律责任等。集体管理制度是有效实施著作权法律的一项重要制度,也是衡量一个国家著作权法律制度是否完善的标志。集体管理在实现和维护著作权人合法权益的同时,为作品使用人提供了使用作品方便畅通的渠道,有利于文学艺术和科学作品的广泛迅速传播，该条例的出台意味着我国对网络著作权的保护更进了一步。

    根据《著作权法》第58条“关于信息网络传播权的保护办法将由国务院另行制定”的规定，目前国务院法制办已将《信息网络传播权保护条例》（暂定名）列入2005年的立法计划。新闻出版总署署长兼国家版权局局长石宗源称，该条例将对互联网侵权案件发生后，网络服务提供商(ISP)是否应承担相应责任，如何进行行政处罚，以及在何种情况下可以免责等问题做出详细规定。即一旦发生网络侵权事件，不光网络内容提供商(ICP)需要承担法律责任，网络服务提供商（ISP）企业也可能接受相应的行政处罚。这些网络著作权法律法规的制定将为我国下一步加入《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》提供良好的法律保障。在这部条例出台之前，为有效保护相关权利人的信息网络传播权，规范网络环境下作品使用传播的秩序，国家版权局会同信息产业部起草了《网络环境下著作权行政执法办法（征求意见稿）》，在多次召开专家论证会并反复修改的基础上，形成了《信息网络传播权行政保护办法（草案）》，据说该草案应当在2004年年底前出台，但不知何故至今仍未见消息。

    笔者认为，虽然我国相继对相关著作权法律法规作出了解释、修正，但相关网络著作权法律法规仍不完善，所以在制订《信息网络传播权保护条例》或其他新的网络著作权法律法规时，应当从以下几方面已加以规定：

    （1）网络上的合理使用问题。合理使用是一种利益平衡过程，应当衡量以下四种因素：①使用的目的和性质；②作品的性质；③使用的数量以及实质内容；④对版权人的经济影响等。 网络下的新情况对传统的合理使用制度提出了许多新的挑战。如个人网络用户最常见的一种网络行为就是在线浏览网络作品，这时被浏览的网络作品会在用户的电脑硬盘里产生暂时复制，如果不把暂时复制列入合理使用的范围，那么网络用户就丧失了随意浏览网络作品的自由，网络也难以健康发展。对网络上的合理使用问题应当以法律的形式加以规定，才不会限制广大网络用户的公共利益和网络的蓬勃发展。

    （2）网络服务商的责任问题。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4-7条规定了网络服务商承担责任的条件，但对其在何种条件下免责却没有相关法律规定。网络服务商是网络正常运行的重要支持者，对浩瀚如海的网络作品和多如牛毛的侵犯网络著作权的情况，不能一味加重网络服务商的责任，所以将来《信息网络传播权保护条例》有必要规定网络服务商的免责条款。就此可参考美国的“安全港”原则，如果ISP的侵权行为符合“安全港”的规定,就可免负赔偿责任,而仅适用有限的禁令救济。

    （3）应当明确网络著作权侵权赔偿标准。2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条曾经规定：“人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受直接经济损失和所失预期应得利益计算赔偿数额；也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或者必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。被侵权人损失额不能确定的，人民法院依被侵权人的请求，可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元”，但这一条在2003年修改该解释时被删除了，使网络著作权侵权又没有了赔偿标准。而网络的公开性、快速性使网络作品通常可以被任何用户浏览、下载或转载，权利人很难估算出其直接经济损失和所失预期应得利益，司法实践中法官难以操作，即使行使自由裁量权也没有一个合适的范围，而赔偿数额又是惩罚侵权人，弥补著作权人损失的一个重要体现，所以应当尽快立法明确侵犯网络著作权的赔偿标准。

    （4）确定网络著作权侵权的归责原则。现在我国著作权立法在这一方面仍是空白，所以实践中只能依据《民法通则》来确定。《民法通则》对适用无过错责任和推定过错责任的情形做了明确的规定，而侵犯网络著作权的情形则不包含在这些情形内，因此司法实践中一般把过错责任原则作为网络著作权侵权的归责原则。但是许多学者都对此提出了异议，认为过错责任原则显然不能保障网络环境下的著作权人的利益，有人认为应当适用严格责任原则，还有人认为过错推定原则更为合适。笔者建议应当明确网络著作权侵权的归责原则这一大前提，以便指导司法实践中网络著作权纠纷案件的审理。

    （5）扩大网络复制权的概念，明确其保护范围。我国《著作权法》第10条第5项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作成一份或者多份的权利。”这里列举的几种复制形式都属于有形复制和永久复制，与传统复制权相比，网络数字技术下的复制权具有数字化、普遍性、不失真性、高速性及低成本性等特点。而WPPT对复制权规定为“以任何方式或形式”“直接或间接地进行复制”。所以应当将网络上的无形复制包含在复制权的概念之内。另外，在用户正常使用互联网的过程中难以避免的一个问题是暂时复制问题。对网络著作权来讲，自动产生的暂时复制是一个重要问题，它关系到网络服务者能否生存、网络用户能否自由地浏览网页。它是否应纳入复制权中，因为无相关法律规定，学者们一直有争论。笔者认为无论暂时复制是否应纳入复制权中加以保护，都应当在未来的《信息网络传播权保护条例》中予以明确。

    近几年来，因为互联网对现有著作权制度的挑战，关于网络著作权问题的研究逐渐成为一个热点。从长远来看，互联网的发展历史还比较短，我们对互联网发展规律认识的并不是很清楚，当前的一些理论研究和法律空白还有待实践的检验与填补。但作为千万网民中的一员，笔者希望我国网络著作权法律制度尽早完善，以便依法调整网络环境下著作权主体的关系和行为，使互联网规范有序地发展。