案情：

犯罪嫌疑人张安民因介绍他人贩毒被刑事拘留。在拘留期间，为了立功，就按公安机关的安排，给曾因贩卖毒品被判刑的狱友，现已洗手不干的王红军打电话，谎称要购买毒品，请王红军卖给他。王红军在张的多次催促下，从别处购得51.61克海洛因，并带到张指定的宾馆，双方交易时，被当场抓获。

评析：

本案毒品交易过程，始终是在公安机关的便衣监视下进行。

对此案，笔者所在的法院根据我国刑法第347条和2000年4月4日全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要精神，判处王红军有期徒刑15年。

该案例是标准的警察圈套，判处被告人有罪，有最高法院的相关座谈会纪要精神为根据，但笔者自始至终认为不应该判处被告人十五年的刑罚。

刑事案件中，公安人员或者公安人员授权的特情人员为了取得行为人犯罪方面的证据，特意设计某种情景、条件和环境，以促使行为人实施犯罪活动，从而取得控告落入“圈套”之人从事犯罪的某些证据，这就是警察圈套。在一些情况复杂，犯罪手段诡秘的刑事案件中，用一些通常的方法很难侦破，特别是对犯罪证据的取得，更为困难，例如贩毒、行贿、卖淫等。在这些刑事案件的调查中，采用警察圈套是一种行之有效的方法。但是，警察圈套如同一柄双刃剑，用之不当，则会对公民的合法权益造成伤害。如何既能充分运用警察圈套打击犯罪，防范潜在的社会危害，同时又依法保护公民的合法权益，是立法者和司法者都无法回避的问题。

在西方国家，两大法系针对警察圈套的立法和司法态度是有所不同的。在大陆法系国家中，日本的刑法理论认为，警察是国家作为诱惑者促使被诱惑者犯罪，因此，存在是否允许问题。因为，国民拥有不受公共权力干涉的人格自律权，而这种做法侵犯了人格自律权。日本将诱惑侦查分为两种类型：一是犯意诱发型的诱惑侦查，即诱惑者接触被诱惑者使其产生犯罪意图并实施犯罪；二是提供机会型的诱惑侦查，即诱惑者为已具犯意的被诱惑者提供犯罪机会。第一种诱惑侦查侵犯了人格的自律权，不能允许；对第二种提供机会型诱惑侦查，没有法律规定，但作为任意侦查是允许的。

在美国司法实践中，将与上述情节相同的警察圈套案件的定性，以“本来意愿”的原则来处理。根据这个原则，如果警察仅仅是提供一种“机会”给原本不清白的人，并不算警察圈套。例如，某人贩毒，扮成吸毒者的警察向他购买大麻毒品使他决定卖给警察，因此而将此人逮捕，因为此人“不清白”，是贩毒者，警察扮成吸毒者向他购买毒品，只是提供了一种“机会”。反之，如果警察的做法是“创造性的”，那么就属于警察圈套，就可作无罪辩护。

除犯意诱发型、提供机会型两种外，在我国侦查实践中，尚有数量引诱型。所谓数量引诱，是指嫌疑人有犯罪意图，正在试图买卖毒品，而特情不是自然地促成犯罪行为向前发展，而是出于某种目的，人为地加大毒品买卖的数量，或者使本不够判死刑的案件演变为可能判处死刑的案件。对上述三种形式的警察圈套，根据全国法院审理毒品犯罪座谈会纪要精神，要一律定为贩卖毒品罪，只是量刑上适当考虑从轻。对此种一概而论的作法，笔者认为非常不妥。在笔者看来，提供机会型与数量引诱型中的行为人按上述原则处理正确，但对犯意诱发型的警察圈套所导致的贩卖毒品行为，则不应按有罪论处。理由如下：

一、从实体上考察，不应认定此种场合下的行为人有罪。

就上述案例来言，从形式上看，被告人王红军有贩卖毒品的故意和行为，符合贩卖毒品罪的构成要件，正如有观点所认为，公安机关创造性的活动有可能激发行为者的犯罪意图，而不是必然激发其犯罪意图，而且行为人在主观上对其犯罪意图有明确的判断，即他明知贩卖毒品是犯罪行为，而他仍然去实施，这说明其主观上仍有故意，客观上有行为，故应认定其行为符合贩卖毒品罪的构成要件；但从实质上看，其行为尚不具备应受刑罚处罚的社会危害性。王红军的贩毒行为自始至终是在侦查机关的监控之下进行的，其犯意的产生，是公安机关教唆起来的，交易的过程有化装成便衣的警察现场监控，也就是说，王红军所贩卖的毒品从一开始就注定不能流向社会，即不可能给社会造成危害。也就是说，王红军的行为符合犯罪构成的形式要件，但却缺乏犯罪构成的实质要件。

二、从程序上考察，不应认定此种场合下的行为人有罪。

我国刑事诉讼法第83条明确规定，“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围立案侦查”。据此，只有发生刑事案件以后，公安机关才能立案侦查，即案件发生在前、立案侦查在后。而犯意引诱场合下的警察圈套，却是侦查机关引诱犯罪在先，然后再以行为人犯罪为由将其抓获在后，即这些犯罪是侦查机关制造的，是侦查机关导演的。这当然同侦查机关以查明和打击犯罪的宗旨相背离。

另外，这种侦查方式一是严重威胁公民权利，违背刑事诉讼任务。因为，从公民权利角度说，代表国家权力的侦查机关无权将无辜的公民视为假象罪犯，对无罪的公民启动侦查手段。如果诱使本来没有犯罪意图的人走向犯罪，从而再动用国家机器进行追诉，这无疑是对人权的严重践踏和破坏；二是容易导致侦查中的滥用职权。预防、抑制、打击和惩治犯罪是文明国家的基本职能。允许“犯意诱发型诱惑侦查”手段存在，将使侦查机关和侦查人员受部门利益的驱动而予以滥用，从而加大打击面；三是这种对程序公正原则的践踏，必将毁坏国家法治和司法公信力的基础。程序的正当性以及以此为基础的程序公正是现代司法的基本理念和价值取向，也是人们司法信仰的基石。证据的合法性是程序公正的基本组成部分。我国《刑事诉讼法》第四十三条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集的证据”。而这种侦查手段既是引诱，又是欺骗，直接违反了刑事诉讼法的禁止性规定，当然也是对证据合法性原则和程序公正原则的践踏；另外，公正和建立在公正基础上的公民对法治的依赖是一切国家法治的基础。犯意诱发型诱惑侦查直接破坏了法律和司法的正当性、公正性，其后果必然是公众对国家法治产生怀疑进而丧失信赖。

三、从情理上考察，不应认定此种场合下的行为人有罪。

按照刑法理论，王红军的贩毒行为是在公安机关的教唆下所实施，如果王红军的行为构成贩卖毒品罪，那么根据共犯理论，作为教唆者的公安机关更应作为主犯构成犯罪。但事实上这样处理却是不可能的。这样，对从犯按有罪论，对主犯按有功论，显然是不公平的。

从人性的弱点来说，不能否认人有贪心，易受诱惑，甚至在诱惑达到相当程度时产生犯罪的冲动，但这种倾向性只要不明确地表现为特定的犯罪意图，我们应充分给予其自律改正的机会。如果利用人性的弱点而诱使其实施本来可以避免的犯罪，则无异于引诱清白的人犯罪。如果对这种行为定罪，实际上等于赋予了警察随意考验公民抵制犯罪诱惑能力的权力，将会使很多只有犯罪倾向甚至连犯罪倾向也没有的人走上犯罪道路，这对公民个人而言是不公平的，因为法律只能要求公民不犯罪，而不能要求公民在面临国家有意作出的诱惑时仍然不犯罪。

从另一个角度讲，司法人员应当以犯罪的越来越少而不是越来越多为职业追求，而不应当制造犯意、诱惑犯罪。国家只能打击和抑制犯罪而不是制造犯罪，这是国家行为的基本界限。而在犯意诱发型中，行使国家侦查权的侦查机关充当了诱人犯罪的角色，无异于设置圈套、陷人入罪，这背离了打击犯罪、抑制犯罪的本职，也违背了诱惑侦查的初衷，此时的“诱惑”已经不再是一种手段，而成了一种目的。而且，这种行为也严重背离了社会治安综合治理的方针。社会治安综合治理是我国解决社会治安问题的基本方针，预防犯罪是社会治安综合治理的重要方面。公安机关负有预防犯罪的法定职责，而这种诱惑侦查却使从善者弃善而从恶、使无犯罪意图者萌生犯罪恶念，将守法者引入犯罪深渊、将违法者推入犯罪轨道。

四、从效益上看，不应认定此种场合下的行为人有罪。

市场经济讲效益，司法行为也要讲成本。在犯意引诱型的警察圈套中，侦查机关不仅要为“制造犯罪”付出直接成本，而且还要付出错误成本。

从无辜的人的角度说，本没有犯罪心理，行为人在警察圈套的刺激诱使下，实施了所谓的犯罪，陷入了圈套，造成自己财富的浪费和机会成本的无效益使用。因为他本来可以从事合法、正当的职业，有效益地利用资源包括机会成本。

从社会角度来说，将社会资源用于针对无辜的人，而不是针对真正的罪犯的警察圈套，是一种资源的浪费。因为，这种警察圈套没有抓获或预防任何真正的罪犯。同时，由于本来有限的社会资源用于这种警察圈套，相应地必然减少用于侦查、惩治和预防真正的犯罪的社会资源的份额，导致有效地及时地制裁真正犯罪的机会的丧失。

而且，这种圈套的成本很大，但收益却不高。因为警察圈套本身是无效益的，它只能造成私人和社会两方面资源的浪费；如果再对被告人定罪量刑，只会造成业已产生的资源浪费的进一步扩大。因为国家对被告人定罪判刑，投入一定刑罚成本是要获取一定收益的，这就是：惩罚犯罪和预防犯罪。但是，利用警察圈套抓获的被告人并非真正的罪犯，而是国家制造的罪犯，对其定罪量刑，投入刑罚成本，并不能产生预期的惩罚犯罪和预防犯罪的收益，被告人会认为自己很冤，社会舆论也会认为是国家侦查机关设圈套陷害无辜公民，这种情况下，国家对其投入刑罚成本就不会产生效益。

    来源：《调查研究》

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