作为对违约金制度的研究，不得不先考察一下违约金制度的形成与发展的历史过程。违约金是一种比较古老的法律制度，最早起源于罗马法。通常认为大陆法系的违约金可以追溯至传统的罗马poena,而poena则是由当事人约定的罚金，是由债务人在其不于适当时期履行债务时支付的。罚金最初是对私犯适用的责任，这一古老的责任形式引入契约领域后，在相当长的一段历史时期内曾经是契约之债的唯一赔偿方式，并首先在以dare（给付）为标的债务关系中使用，古典法时期成为与诉讼赔偿并列的一种被广泛采用的赔偿方式——协议赔偿。在罗马法中的违约金是一种债权担保方法，他是由合同当事人约定的、如果一方当事人违反合同应向对方支付一定数额的金钱或者财物。在罗马法中有两种违约金，一种称为独立性的惩罚，在此种违约金中，只有一个允诺，如一方向另一方作出允诺，如期不交出奴隶，即应向对方付一定数额的违约金。另一种称为惩罚性约定，违约金又被称为违约金契约或罚金契约。此种违约金中具有两个允诺，如一方向另一方做出允诺，他既要承担交出奴隶，也允诺如期不交出奴隶，即应向对方交付一定数额的违约金。两种违约金的区别在于，在第一种形式中，只有一个允诺，即交付违约金，而交付奴隶并不是债务人承担的债务。而在第二种形式中，债务人既要交付奴隶的债务，也要承担违约债务。此种违约金条款为从契约，主要以担保债务的履行为目的，当债务人不履行债务时，债权人可以请求债务人支付违约金，此时债权人可以在履行原债务或支付违约金之间进行选择。如果当事人为担保债务如期履行而约定迟延违约金，则债权人就有权同时请求债务人履行原债务并支付违约金。

罗马法的违约金制度为大陆法所继受。大陆法国家历来重视违约金制度，认为违约金是契约的条款或从契约，并认为违约金是担保主债务履行而由当事人选择的担保形式，它既可以表现为一定数额的货币，也可以表现为一定价值的财物。例如《法国民法典》规定：“违约金条款为契约的一方当事人为担保契约的履行，而承诺于不履行契约时支付违约金的条款”。原《德国民法典》规定：“违约金是债务人与债权人约定，在其不能履行或不能以适当方式履行时，应支付一定金额。”与罗马法不同的是，根据大陆法系的许多国家的法律规定，在约定了违约金条款时，应由债权人决定是强制债务人实际履行，还是请求支付违约金以替代合同履行，或者债权人可以同时请求支付违约金和履行合同，同时请求支付违约金和赔偿损失。《日本民法典》第四百二十条规定，如果当事人无明确约定，违约金原则上应被推定为损害赔偿预定额。

在中国历史上，至少始自汉代，在契约中便不乏运用违约金条款的实例。对违约一方罚交违约金，汉代已经开始，到三国、两晋、南北朝时广泛使用，各类契约都有“不得反悔，悔者罚”或者“过期不偿，罚”之类的具体规定。借贷契约的违约之罚数额高的惊人。隋唐时期，中国的契约制度进一步完善，从出土的契约文书来看，大多数载有“  若有先悔者，罚入不悔者”、“和同立券，券成之后，各不得反悔，悔者一罚二”之类的条款。这类条款被称为“悔约罚”，且被认为属于担保条款，是为了担保契约得以履行。这类民间习惯做法，一直延续至清朝和民国时期。可以说，这类对于违约行为（特别是悔约）所约定处罚，主要目的是迫使当事人履约。这一状况的形成，与当时公权力保障私人契约权利实现的强制手段的不完善有很大关系。另外，这类条款也往往具有“违约罚”目的，如果说由于所罚财物归入相对人而使这一类条款具有一定的补偿性的话，从史料中可以发现的，将所罚财物归入国家或者官府的做法，则地地道道地体现这类条款的惩罚色彩。

在英美法系，由于损害赔偿是在不履行合同的情况下的补救方法，所以与大陆法系国家相比，英美法并不是很重视违约金形式。但在英国和美国，都允许当事人在合同中事先约定在债务人不履行合同时，应向债权人支付一定数额的款项作为赔偿。双方当事人在订立合同时可以约定，一方违约时应向对方支付一笔固定的金钱，这就是违约金，它是作为对可能发生的损失的一种补偿。按照英美法的传统，这种违约金必须是合同双方当事人预先一致同意的；双方约定的数额应该是公正的、合情合理的，如果约定数额是不合理的，与可能预见到的损失不相称，那么这种违约金条款便成了惩罚性违约金条款，在法律上应被确认为无效。美国《合同法重述》第二版第三百五十五条明确指出：“规定惩罚的违约金是违反公共政策的，因而是无效的。”所以在英美法中，违约金主要是预定的赔偿金，其设立的目的主要是为担保合同债务的履行和减少违约以后计算损失的麻烦。英美法仅承认违约金的补偿性的依据在于：一方当事人无权对另一方当事人进行惩罚。也有一些英美法学者认为违约不应在道德上受到遣责，违约是当事人可以选择的一种权利，美国大法官霍尔姆斯曾经说过：没有什么比合同法中的法律和道德观念更纠缠不清的。“在普通法中，所谓履约的责任无非意味着，你如果不想履约，则须承担赔偿，仅此而已。”甚至还有一些美国学者认为违约金的设定给当事人一种违约的权利，因此否认违约金的惩罚性。

我国的合同立法和司法实践也继承了大陆法的传统，历来重视违约金制度。学术界的一般观点认为，违约金责任的重要目的在于对违约当事人进行制裁，这不仅有利于合同当事人正确履行合同，而且对于减少违约行为的发生，维护交易秩序有着重要的作用。我国原有的合同立法都规定了违约金制度，而且一贯强调违约金的惩罚性和法定性，这也是受我国原来计划经济体制的影响。一方面，只有强调违约金的惩罚性，才能发挥违约金在保障国家计划完成方面的作用；另一方面，为了加强国家对经济的干预，违约金一般采取法定的形式。不允许当事人通过协商加以改变，且当事人约定的违约金不得与法定违约金相抵触。

随着我国合同法的颁布实施，违约金制度的发展也进入了一个新的阶段，扩大了当事人的交易自由，减少了国家干预，具体表现有以下几个方面。

第一、废除了法定违约金制度。法定违约金是法律预先规定的并且不得由当事人改变的、在违约时支付的具体数额，或者按某种比率标准追究的违约金。法定违约金是预先确定的，它是在当事人订立合同之前就已经由法律确定的，具体数额是相对固定的，与实际的损失一般是不相符的，因此法定违约金带有明显的惩罚性。《合同法》第一百一十四条明确了违约金只能约定而不承认法定违约金。因为违约金本来就是当事人约定的一种条款，是附属于合同的一项条款，违约金必须是约定的，这是违约金的本来之意。当事人约定违约金的权利是合同自由原则的具体体现。允许当事人自由约定违约金对充分发挥合同当事人的自主性，鼓励当事人进行广泛的交易活动具有十分重要的意义。在交易中，当事人订立和履行合同条件各不相同，当事人对同一违约后果的认识和要求也不一样，同样的违约行为对当事人所造成的损失只有当事人自己最清楚。因此，对各种合同关系的违约金问题都由法律做出规定是不可能的，也是不必要的，更是不科学的。

第二、违约金是优先于损害赔偿适用的。合同自由原则的内容也包括当事人自由选择合同的补救方式以及当事人约定违约金的自由。如果当事人约定了违约金条款，则须首先执行当事人约定的违约金条款，只有在当事人没有约定违约金时，才可适用法定的损害赔偿责任， 同时在当事人约定的违约金不足以补偿非违约方的损失时，可以另外要求损失赔偿。

第三、强调违约金的补偿性。惩罚性的违约金是与集中性的经济管理体制和计划经济联系在一起的，是计划经济的产物。市场经济是一种自由经济，合同责任的主要目的是对因违约行为所造成的损失进行补救，而不应成为一方惩罚另一方的手段。

    第四、国家对违约金只能进行有限度的干预。按照合同法第一百一十四条的规定，只有当约定的违约金过分高于或低于造成的损失的，且必须由当事人主动申请，人民法院或者仲裁机构才能对当事人约定的违约金做出适度干预，否则人民法院和仲裁机构无权依职权做出调整。