近两年，非法行医犯罪案件呈上升趋势，仅从郑州辖区处理的情况看，就有十余起，且都是在造成就诊人死亡的情况下，才诉至法院，一审法院也毫无例外地对被告人判处了10年以上有期徒刑的刑罚。现举一例，谈谈对非法行医案的定罪量刑问题。

原判认定：被告人朱××自2001年以来，在未取得医生执业资格、未办理医疗机构执业许可证的情况下，在郑州市某区的“都市村庄”私自开办个体诊所为人治病。2003年8月12日，该村村民卢××带其子（6个月婴儿）到被告人诊所看病。被告人在未对该婴儿做出正确诊断的情况下，多次对其按感冒进行治疗，延误了治疗时机，于2003年8月14日经本市某医院抢救无效死亡。经公安机关刑事技术鉴定分析：该婴儿是由于急性化脓性脑膜炎而死亡，误诊耽误了正确的治疗，加速了死亡。鉴定结论为：该婴儿符合急性脑膜炎（脑干性）死亡。

原审法院根据以上事实，以非法行医罪判处被告人朱××有期徒刑十年，并处罚金10000元。被告人不服，提出上诉。

经二审开庭审理查明：被告人朱××在未取得医生执业资格、未办理医疗机构执业许可证的情况下，自2001年以来，擅设个体诊所，从事医疗活动的事实及患者死亡的病理原因与原判认定相同。另查明，朱××在行医过程中，曾被该区卫生行政管理部门查处。还查明，朱××对卢××之子的治疗过程是：2003年8月12日下午6时许，该卢带其子到朱××诊所看病，朱按感冒发热病症对患者用药；次日上午，卢又带其子到该诊所，朱××对患者打了退烧针；8月１４日上午，卢带其子再到朱的诊所，朱见患者仍未退热，即让家长带患者到大医院诊治，经河南某医院诊断，患者系“上呼吸道感染”，并开具处方，随之，患者家长持该医院的诊断和处方，回到朱××的诊所，朱检查后认为“肺上有毛病”，即陪同患者家长护送该婴儿到本市某医院治疗。该医院诊断为“急性肺水肿”，当天下午6时许，该医院下达病危通知。晚上9时许，患者死亡。该医院的死亡证明书记载：“重症脱水引起的休克，多脏器功能衰竭，药物中毒？肺水肿”。

二审法院认为，上诉人朱××未取得医生执业资格，擅开诊所，在较长时间内非法行医，且被卫生行政部门查处后仍不思悔改，继续从事非法行医活动，并在一定程度上延误了对本案就诊人的正确治疗，情节严重，其行为已构成非法行医罪。但其延误行为与就诊人的死亡缺乏内在联系性，故不应让其对就诊人的死亡结果承担刑事责任。遂以非法行医罪，判处其三年有期徒刑，并处罚金5000元。

两级法院以同样的罪名，一审判处十年徒刑，二审改判为三年徒刑，罚金也由原判的10000元改判为5000元，可谓悬殊巨大。

结合这一案件，联系刑法第336条关于非法行医罪的规定，笔者认为，对于非法行医案的司法判定至少应正视下列几个问题：

（一）关于本罪的主体

按照刑法关于非法行医罪构成要件的规定，构成本罪的主体，只能是未取得医生执业资格的自然人，如果已取得医生执业资格，即使行医活动具有非法性，如擅自设立诊所行医，到其他非法设立的医疗机构行医等，也不能构成本罪，但可构成其他犯罪，如医疗事故罪等。医生执业资格的取得是有严格条件限制的，按照有关法律、法规规定，首先经过考试取得医生资格证，然后持该证到卫生行政部门申请注册备案，才能取得医生执业资格证。对于仅有医生资格证，而没有取得医生执业资格证的人，同样应认定为未取得医生执业资格，从而能够构成本罪的主体。当然，是否具有医生资格证，由于能够直接反映行为人医疗水平的有无和高低，从而会对“情节严重”的判定及刑罚裁量产生影响，故应对该证进行认真审查和考评。本案被告人朱××系“两证”皆无人员，这不仅决定了本罪主体的构成，同时也影响了他的量刑。

（二）关于本罪中的“非法行医”

未取得医生执业资格的人而行医，其本身就具有非法性。从这个意义上讲，刑法第336条对非法行医罪罪状的表达似有重复之嫌，罪状中的“非法”二字看似多余。但从非法行医的内涵看，它的确又包含了许多内容。例如，未取得医生执业资格的农村医生（通称为“乡医”），如果在当地农村为人治病，按照有关规定是允许的，但其到外地、甚至到城市行医，就是不允许的，从而也就具有了非法行医的性质，当其非法行医行为达到了情节严重的程度，即可构成本罪。可见，认定行医行为的非法性，对于判定类似特殊案件仍具有直接意义。非法行医的表现形式是多种多样的，如跨区域行医、超范围行医、擅设诊所行医等。但对于本罪来说，必须是未取得医生执业资格的人而非法行医的，才能构成。本案朱××行医行为的非法性是来自于他医生执业资格的缺失，而不是其他。

（三）关于本罪中的“情节严重”

按照刑法第336条的规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，构成非法行医罪。据此，情节严重是构成本罪的必备要件，而不是影响量刑轻重的一个情节。何谓非法行医情节严重？目前尚无司法解释，实践中通常考查下列几种因素，予以确定：非法行医时间的长短；是否严重违反医德；是否使用假药、劣药骗取钱财；是否夸大病情，欺骗就诊人；是否误诊、误治，使患者病情加重；是否延误患者的及时正确治疗；是否以迷信、愚昧、野蛮方法医病治病；是否有屡禁不止的情节等。本案朱××私设诊所，非法行医2年多时间，在被卫生行政部门查禁后仍不思悔改而继续非法行医，且在非法行医中对患者卢××存在延误，最终使患者因急性脑膜炎而死亡，可见其行为情节严重，应构成非法行医罪，并应在相应法定刑幅度内从重处罚。

（四）关于对“严重损害就诊人身体健康”和“造成就诊人死亡”的理解

首先，刑法第336条规定的“严重损害就诊人身体健康”和“造成就诊人死亡”，是两个结果加重情节，而非犯罪构成情节，在这一点上，它与本条中的“情节严重”是不同的。作为结果加重情节，一旦造成法定的重结果，就应在相应的法定刑幅度内量刑。朱××非法行医案，一审以结果加重情节判处朱××十年有期徒刑，二审以犯罪构成情节判处其三年有期徒刑，即反映了情节把握上的不同。

其次，作为结果加重，前者的结果表现为对就诊人身体健康的严重损害，后者表现为造成了就诊人的死亡。目前，主要是对前者的结果表现形式，在认识上难趋统一。有人认为，这里的“严重损害”只能是重伤结果；也有人认为，造成多人轻伤结果的，也属严重损害就诊人的身体健康。笔者认为，我国刑法对“伤害”’、“轻伤”、“重伤”’、”伤残“的表达是固定的，惟独在危害公共卫生罪中较广泛的使用了”损害身体健康”的表达，这不应是立法的疏忽，而是立法精神的不同。鉴此，本条中的“严重损害就诊人身体健康”显然不能简单的与“重伤”等同，而是还应包括更为广泛的寓意和情形，如致多个就诊人轻伤、致更多的就诊人轻微伤，甚至当时致就诊人严重不适，后经医院救治未出现任何伤害结果等。凡此种种，都可成为判定是否“严重损害就诊人身体健康”的依据。

第三，对于造成加重结果的原因是非法行医行为，还是具体的医治行为，认识上也有分歧。一种意见是，只要患者到未取得医生执业资格的人那里就诊，并出现了“严重损害就诊人身体健康”或者“死亡”的后果，不论诊治行为是否有错，即应认为非法行医行为与加重结果之间具有因果关系，对行为人就应按结果加重的法定刑处刑；另一种意见是，非法行医只是表明行医行为的非法性，并不表明行医内容的非正确性，换句话说，未取得医生执业资格的人，其行医行为是非法的，但其医治行为从医学标准上讲不见得错误。因此，要使非法行医者对加重结果承担刑事责任，还必须从医学标准上进一步确定诊治行为是错误的，并且这种错误的诊治行为与加重结果存在着刑法上的因果关系。如果诊治没有错误，即使患者后来由于其他原因出现了重伤或死亡的结果，也不应让非法行医者对此承担刑事责任。笔者赞同后一种意见。朱××一案二审之所以被改判，正是出于这一考虑。本案患者曾被其家长送到朱××诊所四次。前两次，朱××均按感冒发热对其进行治疗，而患者当时确也表现出上呼吸道感染、发烧症状；第三次，朱××积极建议患者家长到大医院治疗，经正规医疗诊断，仍为“上呼吸道感染”’，并出具处方，后在患者家长要求下，朱××按医院处方用药，本次及前两次的用药均无错误，且本次让朱××医治完全是患者家长选择的结果；第四次，朱××即陪同护送患者到另一家大医院治疗，朱××没有实施具体的医治行为。而患者最终是由于急性化脓性脑膜炎（脑干性）死亡，且死于该大医院接诊的六个小时之后。纵观朱××的前两次接诊，其治疗行为并无错误，但由于其没有按真正的病因治疗（事实上他也难以对脑膜炎病因做出准确诊断），故其存在一定程度的延误，他应对延误承担相应责任，而不应对因脑膜炎死亡的结果承担责任。可以说，延误治疗是一个时间概念，只要行为人不阻止患者到正规医院治疗，单纯的延误治疗与死亡结果之间的联系就是不确定的、非内在性的。显然，原判把两家大医院都难以准确诊断的脑膜炎推定为被告人的误诊，并把误诊耽误正确治疗推定为造成患者死亡的直接原因，由此，让被告人对患者死亡承担结果加重责任是不确切的和不适当的，故理所当然的应被改判。

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