（2022）豫01民终13218号

    案件基本情况：

    某公司上诉请求：1.请求依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2022）豫0191民初7858号民事裁定书；2.裁定指令河南省郑州高新技术产业开发区人民法院进行实体审理；3.诉讼费由刘某梅承担。事实与理由：一、一审法院对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条理解错误。1.一审法院错误的认为清算组直接代表公司提起诉讼，于法无据，属于严重的法律适用错误。某公司已依法成立清算小组，依据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条，清算组是本案的适格主体，清算组有权利也有义务作为诉讼代表人参与清算期间公司的诉讼活动，清算程序合法。2.对于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条规定，一审法院错误的理解为诉讼代表人应当且只能是清算小组负责人，应当予以纠正。法律已明确规定，清算小组代表公司参与民事诉讼活动。清算组作为清算机构，清算小组组长作为清算机构负责人，其关系等同于公司与法定代表人之间的关系。法定代表人可以代表公司参与诉讼，同样，公司也可以另行委托代理人参与诉讼，二者并不冲突，若存在冲突，则应以法律规定处理。清算小组有权代表公司参与民事诉讼活动，享有诉讼主体资格。法律并无明确规定清算小组不能作为诉讼代表人参与诉讼。其次，在一审案件中，虽诉讼代表人为清算小组，但已提交清算小组组长耿某的身份证明，可以证明清算小组负责人耿某参与案件的诉讼过程，某公司“清算小组”及其委托的“代理人”以某公司名义提起的诉讼当然是某公司的真实意思表示。

    二、一审法院依据是否备案来确定清算小组的合法主体地位，以诉讼代表人“清算小组”并未提交证据证明其已在公司登记机关进行备案为由否认清算小组已依法成立的事实，其认定事实及适用法律错误，依法应予以纠正。清算小组的依据《中华人民共和国公司法》的规定设立，而工商局要求备案依据的是部门规章即《公司登记管理条例》的有关规定，《中华人民共和国立法法》第八十八条规定：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。1.根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定，公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。清算小组的成立符合法律规定，不需要像股东会决议提前15日通知即可成立。2021年8月31日，郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2021）豫0191民初17216号民事判决书判决解散某公司。2021年10月20日，郑州市中级人民法院作出（2021）豫01民终12531号民事裁定书，裁定上述判决自送达之日起发生法律效力，现上述判决书已经发生法律效力。2021年12月8日，郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2021）豫0191清申4号民事裁定书，一审法院不予受理刘某梅的强制清算申请。2022年2月14日，郑州市中级人民法院作出（2022）豫01清终1号终审裁定，驳回上诉，维持原裁定。2021年10月21日，某公司依据相关法律、上述生效判决以及公司《章程》，作出成立清算小组的股东会决议，耿某任清算小组组长，其余股东为清算小组成员。公司进入清算程序，自行清算程序符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。2021年12月2日，某公司在《河南经济报》上发布清算公告，并通知了债权人，债权人可自行申报债权。2.是否备案并不是清算小组的成立、确认清算小组主体地位的依据。有限责任公司的清算组由股东构成，只要符合清算的法律规定，清算组的成立就是合法的，清算组不备案，由工商管理部门责令限期备案，进行处罚。备案与否只会影响后续公司的注销，清算组备案后才能进入注销程序。是否备案不影响清算组处理公司清算事务的主体地位。某公司已依法成立清算小组，是经过公司股东会集体作出决议。对内而言，是公司内部股东的公司管理行为；对外，已通知债权人，并在报纸上发布公告。清算小组有权代表公司处理企业清算期间的各项事务。3.在本案中，并非清算小组不积极主动备案，而是由于刘某梅拒不交还公司公文印章、营业执照等手续，清算小组无法到工商部门办理备案登记。综上，一审法院在有法律规定的情况下错误的理解司法解释的规定从而作出清算小组无法代表某公司所提起的诉讼不是某公司真实意思表示的错误判断于法无据。其次一审法院仅因清算小组未在工商局备案就否认某公司的诉讼主体地位。一审法院属于严重的文义理解错误和事实认定错误。故上诉人特向贵院提起上诉，望贵院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。

    被上诉人刘某梅辩称，一、本案“清算组”并非依法成立，按照法律规定，其无权代表某公司提起民事诉讼，一审裁定驳回其起诉并无不当。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十二条、第一百八十三条规定，本案中某公司已经生效判决判令解散，根据上述法律规定，某公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。清算组的成立必须符合法律规定的程序。《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第三十二条规定，清算组应当自成立之日起10日内将其清算组成员、清算组负责人名单通过国家企业信用信息公示系统公告，未经公告，其成立即存在重大程序瑕疵，对外不能代表公司从事相应活动。本案中，所谓“清算组”未经公告程序，成立程序存在重大瑕疵，不能代表公司提起诉讼。

    二、即使假设本案“清算组”成立，有权代表公司提起诉讼的也应该是清算组负责人，而非清算组本身。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条规定：“公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼”。据此，即使假设本案“清算组”成立（只是假设，不代表答辩人任何自认），有权代表公司提起诉讼的也应该是清算组负责人，而非清算组本身。本案中，清算组其以自身作为某公司的诉讼代表人，于法无据，一审法院认定其起诉不能代表某公司的真实意思，并驳回其代表某公司提起的本案诉讼，是完全正确的。

    三、在另案中，本案“清算组”曾申请代表某公司参与诉讼，但另案生效判决对此未予理涉，仍肯定公司原法定代表人刘某梅有权代表公司参与诉讼，等于认定“清算组”未成立。在某公司与中共河南省人才交流中心流动人员委员会房屋租赁合同纠纷[案号：（2021）豫0191民初33704号]一案中，刘某梅作为某公司的原法定代表人代表公司提起诉讼，该案诉讼过程中，某公司“清算组”曾申请代表某公司参与该诉讼，但审理该案的郑州高新技术产业开发区人民法院未支持“清算组”代表公司参与诉讼的主张，仍然认定刘某梅作为原法定代表人有权代表公司提起诉讼，并针对本案作出了某公司胜诉的实体判决，该判决系生效判决。根据上述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条的规定，成立清算组的情况下，由清算组的负责人代表公司参与诉讼，未成立清算组的情况下，才能由原法定代表人代表公司参与诉讼。该案既然未同意由“清算组”或者其负责人代表公司诉讼，而仍然肯定原法定代表人刘某梅代表公司参与诉讼，充分说明生效判决认为某公司的“清算组”未成立。

    综上，本案所谓“清算组”并未依法成立，无权代表某公司提起本案诉讼，即使假设其成立，代表公司参与诉讼的也应是清算组负责人，而非清算组本身。因此，一审法院驳回其起诉并无不当，二审应予维持。

    某公司向一审法院起诉请求：1.依法判令刘某梅返还挪用某公司资金1000000元，并支付挪用期间的利息暂计为350000元（自2015年1月22日、1月28日、2月17日起计算至2022年2月1日暂计为35万元，此后按照一年期贷款市场报价利率另行计算至实际清偿之日止），返还以奖励名义挪用资金662193.61元；2.依法判令刘某梅返还某公司为刘某梅垫付的律师费356000元、评估费155000元、保全费11000元、诉讼费45090元、律师费5000元，上述款项共计416090元。

    一审法院经审查认为，《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十一条规定，公司解散，依法应当清算的，清算组应当自成立之日起10日内将清算组成员、清算组负责人名单向公司登记机关备案。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条第二款规定，公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。本案中，某公司的诉讼代表人“清算小组”并未提交证据证明其已在公司登记机关进行备案，且“清算小组”直接代表公司提起诉讼，于法无据。综上，某公司“清算小组”及其委托的“代理人”以某公司名义提起的诉讼不能认定为某公司的真实意思表示，某公司的“清算小组”无权代表某公司提起诉讼，其委托的“代理人”亦不能代表某公司参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款第三项规定，一审裁定驳回某公司的起诉。

    本院经审查认为，首先，关于清算组是否合法成立的问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定，公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成。2021年8月31日河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2021）豫0191民初17216号民事判决书，判决解散某公司。该案第三人冯某鑫、都某峰、耿某不服该一审判决，向本院提起上诉，三上诉人于2021年10月10日向本院提交撤诉申请书，申请撤回上诉。本院于2021年10月20日作出（2021）豫01民终12531号民事裁定书，准许冯某鑫、都某峰、耿某撤回上诉。一审判决自该裁定书送达之日起发生效力。刘某梅作为某公司的法定代表人应当履行职责，在该院作出的（2021）豫0191民初17126号民事判决书生效后，应当召集和主持股东会对某公司进行清算。在刘某梅不履行职务时，监事可以召集和主持股东会。如果监事不召集和主持的，其他股东可以自行召集和主持股东会。某公司的股东张某中、耿某、冯某鑫、都某峰在微信群中对公司自行清算进行表决虽然违反公司章程的规定，但某公司代表三分之二以上表决权的股东已经同意自行清算，某公司的股东可以根据《中华人民共和国公司法》及某公司章程的规定，召开股东会对某公司自行清算形成有效决议。因此，某公司已合法成立清算组进行自行清算。

    其次，关于清算组是否有权代表某公司提起诉讼的问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条第七项规定，清算组有权代表公司参与民事诉讼活动。因此本案中清算小组代表某公司参加本案诉讼，系在清算期间依法履行清算组的职责。

    综上，某公司清算小组有权代表某公司参加诉讼，其委托的代理人亦有权代表某公司参加诉讼。某公司的上诉理由成立，本案应予支持。一审法院适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

    一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2022）豫0191民初7858号民事裁定书；

    二、指令河南省郑州高新技术产业开发区人民法院对本案进行审理。

    本裁定为终审裁定。